FILOSOFIA ANALITICA E FILOSOFIA ERMENEUTICA DEL DIRITTO

1. Premessa

Il termine �ermeneutica� viene oggi usato in più sensi: in un primo senso, esso è un semplice sinonimo di �interpretazione�; in un secondo senso, indica ogni dottrina filosofica o giusfilosofica che attribuisca un rilievo centrale al problema dell�interpretazione; in un terzo senso, designa l�antica tradizione dell�interpretazione dei testi sacri (religiosi, ma anche giuridici); in un quarto senso, denomina una corrente filosofica del Novecento, fondata da Hans Georg Gadamer[1] in un quinto senso, denota l�idea che � contrariamente a quanto preteso dal monismo metodologico dei positivisti � le scienze umane differiscano dalle scienze naturali perché non si limitano a spiegare fatti o comportamenti, ma mirano a comprendere il significato attribuito loro dagli agenti; in un sesto senso(o in una specificazione del quinto), rinvia all�idea che la conoscenza del diritto debba adottare un punto di vista ermeneutico (in inglese �hermeneutic point of view�), ulteriore ai punti di vista esterno ed interno individuati da Hart [2] .

Come filosofia del diritto in senso stretto – cioè come applicazione al diritto di una filosofia determinata filosofia generale – l’ermeneutica va considerata nel quarto senso del vocabolo, dunque con particolare riferimento alla filosofia inaugurata da Gadamer; le origini di questa ultima, inoltre, vanno inquadrate nelle vicende che producono i due maggiori filoni filosofici del Novecento: quelle che vengono chiamate la filosofia speculativa o continentale e la filosofia analitica, ampiamente analizzata nel capitolo precedente.

Richiamando il primo capitolo per quanto concerne le origini della filosofia ermeneutica in generale, va comunque aggiunto che l’ermeneutica filosofico-giuridica, come del resto la filosofia analitica del diritto, non può ridursi all’applicazione di una filosofia generale del diritto: da questo punto di vista, anzi, l’ermeneutica potrebbe già considerarsi al confine tra le tradizionali filosofie del diritto in senso stretto e le filosofie del diritto in senso ampio, oggi coltivate sia dagli analisti che dagli ermeneutici.

Almeno una corrente dell�ermeneutica, che fa capo al romanista e filosofo del diritto Emilio Betti[3] e alla sua �Teoria generale dell�interpretazione� del 1955, prosegue infatti quella tradizione di riflessione sulle tecniche interpretative dei testi sacri che abbiamo visto costituire il terzo senso di ermeneutica; e anche l�ermeneutica filosofica di Gadamer, il cui testo fondamentale è �Verità e metodo�, del 1960, ha sinora influito sulla giurisprudenza, in particolare tedesca, non meno di quanto abbia influito sulla filosofia del diritto in senso stretto.

Ciò è potuto avvenire soprattutto grazie all’elaborazione di due nozioni, che negli ultimi anni hanno attirato l’attenzione spasmodica di giuristi e filosofi: le nozioni, già heideggeriane e poi gadameriane, di precomprensione e circolo ermeneutico, di cui abbiamo fatto accenno nel primo capitolo[4].

Analizzando più ampiamente tali nozioni, diciamo che per� �precomprensione� (tedesco Vorverstandnis) si intende la tesi secondo la quale la comprensione di oggetti culturali in genere e l’interpretazione di testi giuridici in specie, sarebbe orientata da una sorta di rappresentazione anticipata del risultato, determinata dalla appartenenza dell’interprete ad un determinato contesto vitale e discorsivo[5].

La comprensione, in altri termini, nascerebbe da una pre-compresione, fondata sui pre-concetti e i pre-giudizi dell’interprete, che questi progressivamente supererebbe per accedere a una precomprensione più articolata[6]: tesi che, applicata, all�interpretazione giuridica, ha almeno il pregio di caratterizzarla, non come una sorta di flash intellettuale, ma come un processo articolato in più fasi.

Per �circolo ermeneutico� (tedesco hermeneutischer Zirkel), invece, s�intende anzitutto la vecchia regola interpretativa, appartenente alla tradizione ermeneutica nel terzo senso del termine, per la quale, nell�attività di interpretazione di un testo, il risultato dell�interpretazione di una parte va sempre confrontato all�interpretazione del tutto e viceversa: e questo fino a che le due non finiscano per corrispondere.

Anche qui, come nel caso della precomprensione, molte formulazioni della nozione hanno spesso finito per oscurarne i contorni; essa, peraltro, sembra avere almeno il pregio di attirare l’attenzione dei teorici dell’interpretazione sul fatto che questa, oltre a consistere di una successione di atti, ha anche carattere circolare, dovendo spesso tornare indietro e riconfigurare i propri presupposti.

La circolarità, che è viziosa in logica, potrebbe quindi risultare virtuosa nella teoria dell’interpretazione.

Comunque sia, quasi contemporaneamente all’ermeneutica filosofica di Gadamer, si è formata anche un’ermeneutica più strettamente giuridica, qui rappresentata dall’opera del civilista tedesco Josef Esser[7]: autore le cui opere più importanti corrispondono ai due momenti nei quali si è sviluppata la discussione tedesca sull’interpretazione giudiziale[8].

In un primo momento, proseguendo la vecchia polemica contro il formalismo interpretativo, Esser ha sostenuto soprattutto che il giudice partecipa creativamente al processo di produzione del diritto: e questo senza troppe differenze tra il giudice di civil law, che per i formalisti dovrebbe limitarsi ad applicare la legge e il giudice di common law, che sempre per costoro dovrebbe limitarsi ad applicare i precedenti giudiziali.

Dopo un periodo trascorso negli Stati Uniti, in effetti, Esser, pubblica “Principio e norma”, nel 1956, in cui riscopre, ben prima di Dworkin, il tema dei principi, come norme giuridiche elaborate in relazione al caso concreto.

In un secondo momento, nel quale si dà ormai per assodato che i giudici producano diritto, l’attenzione si sposta sull’accertamento dei vincoli razionali cui tale produzione dovrebbe comunque obbedire: e in questa fase del dibattito cade “Precomprensione e scelta del metodo nel processo di individuazione del diritto”, del 1972.

La nozione ermeneutica di precomprensione, qui menzionata sin dal titolo, viene impiegata per mostrare che l’attività del giudice è orientata da una rappresentazione anticipata del risultato da ottenere: rappresentazione che gli suggerirebbero sia le norme cui ricorrere, sia l’interpretazione da attribuire loro per conseguire il risultato.

Superando l�opinione tipica del giusrealismo americano secondo cui le argomentazioni dei giudici sono semplici razionalizzazioni di decisioni fondamentalmente a-razionali, Esser insiste sulla razionalità del processo che dalla precomprensione porta alla decisione giudiziale: posizione che l�accomuna all�odierna analisi del ragionamento giuridico.

L�ermeneutica filosofica e quella sua prosecuzione che è l�ermeneutica giuridica, sfociano dunque nell�analisi dei problemi dell�interpretazione e della argomentazione sviluppata dalla filosofia del diritto in senso ampio: analisi non più estrinsecamente filosofica, nel primo e più tradizionale significato di filosofia, ma condotta dallo stesso punto di vista del giurista, come riflessione concettuale e metodologica interna alla giurisprudenza e dunque da considerarsi filosofica piuttosto nel terzo dei sensi di �filosofia� considerati a suo tempo[9].

Anche l�ermeneutica, da questo punto di vista, ha concorso in modo decisivo a quel superamento della filosofia del diritto in senso ampio.

Il passaggio dalla dogmatica tradizionale all’analitica e da questa all’ermeneutica giuridica non individua una scansione esclusivamente temporale o di sviluppi teorici tutti interni alla scienza giuridica, che si vengono succedendo l’uno all’altro [10] .

E� vero: essa incide sul merito delle differenti raffigurazioni del diritto che le diverse prospettive presentano: diritto come concetto logico, come proposizione linguistica, come interpretazione.

Deve essere chiaro che la prospettiva ermeneutica non rigetta né la funzione di garanzia e di controllo che la dogmatica è in grado di assicurare, né l’aspirazione analitico-linguistica ad una formalizzazione sintattica del linguaggio giuridico: ma intende recuperare gli aspetti più fecondi dell’uno e dell’altro approccio in una visione più ampia, che riconnetta la teoria alla prassi del diritto e in questo senso superi la radicata abitudine dei giuristi di professare teoricamente una dottrina che nella pratica quotidianamente sconfessano.

La prassi giuridica, sulla cui rilevanza richiama l’attenzione il modello ermeneutico, è “oggetto” da osservare, indagare e descrivere teoricamente, perché fornisce gli elementi sui quali il giurista viene elaborando le sue concettualizzazioni[11].

Nella scienza giuridica teoria e prassi risultano strettamente connesse, modello “operativo” e modello “conoscitivo” si trovano intimamente compenetranti in un’incessante interazione che ha per fine ultimo di conoscere per operare e operare conoscendo.

E� infatti nella prassi interpretativa che il giurista comprende qualcosa come diritto o come appartenente al diritto[12].

In contrapposizione alla rigidità dell’antico imperativismo di stampo giuspositivistico e negando l’autosufficienza semantica sostenuta da una parte della filosofia analitica, l’approccio ermeneutico attribuisce alla prassi giuridica, alle connessioni di significato temporalmente vissute, un carattere intersoggettivo e plurale e porta in evidenza le “perdite” antropologiche che la modernità giuridica, pur con le sue importanti conquiste di uguaglianza di trattamento e di imparzialità, latrici di una valutazione depersonalizzata delle situazioni umane, ha portato necessariamente con sé.

Più che dal potere, la giustificazione giuridica procede da una attività ermeneutica, dalla manifestazione di una competenza che si manifesta all’interno del linguaggio e della pratica� giuridica, dunque da un contesto che diviene fattore indissolubilmente connesso al significato degli enunciati.

Ma è anche vero, d’altro canto, che l’evoluzione in direzione ermeneutica corrisponde al progressivo maturare di nuove consapevolezze, che si determina sulla base di nuovi assetti delle società occidentali.

Se attorno agli anni Cinquanta la concezione del diritto come linguaggio si poteva considerare come ardita e pionieristica, essa è poi venuta di senso comune tra la maggior parte dei giuristi e permea ormai una parte significativa della teoria giuridica contemporanea.

Nel contempo la crescente insoddisfazione sia per un approccio al diritto in termini esclusivamente normativistici, che considerasse il diritto come insieme di norme, sia per le rigidità dei primi approcci di tipo neopositivistico, vincolati dalla limitante connessione tra significato e verifica empirica, ha contribuito al riconoscimento sempre più ampio dell’innegabile crucialità dei concetti di azione, di intenzionalità e di senso[13].

Si è determinato di conseguenza un forte rilancio, in settori cospicui della teoria giuridica contemporanea, dei problemi dell’interpretazione, certo distinti, ma anche saldamente intrecciati alla questione della scienza giuridica[14].

Sia in questa ottica culturale, sia in virtù delle trasformazioni di carattere istituzionale intervenute nel diritto, che hanno visto attenuarsi la rigidità dei testi, offuscarsi la forza imperativa delle norme e di conseguenza crescere l’importanza della ricerca della regola giuridica, è destinato, quasi naturalmente, ad aumentare lo spazio e l’interesse per la prospettiva ermeneutica, che è caratterizzata da una specifica attenzione al modo di attuarsi dello stesso comprendere interpretativo; e che è perfettamente in condizione, in quanto approccio che si interroga sui propri presupposti e su quelli dei diversi oggetti di conoscenza, di illuminare la complessità fenomenologica e concettuale del dato giuridico, ma anche di criticarne ogni visione dogmatica e precostituita.

Possiamo allora affermare che la prospettiva ermeneutica è in grado di interessare il mondo del diritto e della scienza giuridica da una pluralità di punti di vista.

In primo luogo, in quanto riflette sulle basi ontologiche delle scienze dello spirito, sui presupposti non epistemologici dell’epistemologia.

Da questo angolo visuale l�universalità teorica dell�ermeneutica, come struttura del comprendere che concerne l�esistenza nella sua totalità, si pone come condizione preventiva e presupposto di partenza per dare soluzione ad ogni tematica di scienza giuridica.

La concezione ermeneutica intende, infatti, spingersi oltre l’epistemologia per “scoprire le condizioni propriamente ontologiche del comprendere”[15]; in altre parole le condizioni trascendentali che rendono possibile la comprensione del senso.

Da questo punto di vista, che sottolinea sia la coessenzialità di comprendere ed essere, sia la rilevanza che assumono per il diritto le condizioni generali del comprendere, l’ermeneutica si configura come una modalità di avvicinamento ad oggetti, come un fenomeno strutturale del comprendere, che precede e forma la base delle scienze particolari.

La comprensione del diritto presuppone la comprensione delle modalità secondo cui il diritto si autocomprende.

In secondo luogo, l�ermeneutica investe la problematica del diritto come metodologia utile per meglio capire e descrivere l�articolarsi dei procedimenti conoscitivi giuridici.

La categoria della precomprensione, che l’ermeneutica giuridica mutua dalla filosofia ermeneutica generale per poi adattarla ai suoi fini, dice che non esiste comprensione al di fuori e indipendentemente dalle aspettative di senso basate sull’esperienza vitale[16].

Se non assume consapevolezza delle proprie precomprensioni, sostiene Gadamer[17], è molto difficile per il giurista introdurre e riconoscere una salutare presa di distanza nei riguardi dei propri convincimenti soggettivi e delle limitazioni derivanti da inconsapevoli abitudini mentali.

Sappiamo invece che, per quanti si trovino ad operare con il diritto e nel diritto, il rendersi avvertiti delle strutture concettuali entro cui si disloca l’uso giuridico del linguaggio acquista una rilevanza essenziale.

Sarà poi l’urto con il testo, come ha sottolineato ancora una volta Gadamer, a mettere in moto la catena delle interpretazioni sempre più adeguate.

Posto in primo piano dall�ermeneutica giuridica, l�elemento della precomprensione, inteso come ambito che delimita il flusso delle interpretazioni, viene affidato all�apprezzamento e al controllo intersoggettivi: si ottiene in tal modo l�effetto di depurarlo degli aspetti maggiormente soggettivi e di eventuali depositi di carattere irrazionale che esso possa ancora conoscere[18].

E� implicito, infatti, nell�atto stesso di trasmetterlo, il suggerimento che per essere accettato, l�elemento-precomprensione debba essere ad un tempo comprensibile e ragionevole. Trasparenza e controllo non possono che costituire un obiettivo irrinunciabile della scienza giuridica: per il giurista la migliore garanzia che le sue scelte siano relativamente giuste sta nel dialogo con altri.

E� innegabile che l�appartenenza ad una tradizione gioca un ruolo decisivo anche nella conoscenza del mondo; così nell�interpretazione scientifico-dottrinale del giurista il significato attribuito ai dati empirici e alle strutture concettuali con cui è organizzato il materiale giuridico dipende strettamente dal quadro teorico, dalla precomprensione da cui il giurista stesso prende le mosse e dentro la quale tutto viene letto[19].

Più che una scienza giuridica, che si presenti come un qualcosa di unitario e di sempre uguale a se stesso, valido sempre e dovunque, esistono forme diverse di questa attività, che variano nei tempi e nei luoghi.

A tale proposito è stato detto che lo scienziato adempirebbe ad una funzione non dissimile da quella del giudice, proprio perché deve impegnarsi nell’interpretare, sviluppare, modificare o addirittura capovolgere un’intera tradizione di pratica professionale[20].

In ogni campo della scienza, anche in quello giuridico, non è possibile partire da zero ed occorre senza alcun dubbio fare uso di quanto è stato precedentemente elaborato, poggiando sulle spalle dei predecessori.

La �comunanza� del mondo entro cui lavora il giurista, creata dalla sua appartenenza ad una tradizione, è peraltro in un incessante processo del farsi; è il giurista stesso che la istituisce in quanto comprende, in quanto partecipa attivamente, con la sua elaborazione, al riprodursi ed allo svolgersi della tradizione e in tal modo la porta egli stesso avanti, proseguendo il discorso di altri e in esso inserendosi, rinnovandola[21].

In terzo luogo, in quanto si può considerare� non soltanto come una descrizione� di ciò che avviene nell’evento interpretativo, ma anche come vero e proprio criterio, che pone il problema dei parametri secondo cui decidere se un’interpretazione è o meno corretta, l’ermeneutica può essere vista anche come un metodo, che impone di farsi consapevoli delle anticipazioni di conoscenza per controllarle e guadagnare così la giusta comprensione; un metodo che sottoponendo la precomprensione al controllo razionale rappresentato dal confronto con il testo, consente il passaggio da una comprensione provvisoria ad una comprensione fondata.

Il fatto che l�interprete, grazie alla precomprensione, abbozzi un progetto iniziale di senso, che poi può essere continuativamente riveduto mettendo alla prova la legittimità e la non arbitrarietà della sua ipotesi di partenza, ha indotto a sostenere che il �metodo ermeneutico� non differisce minimamente dal metodo per tentativi ed eliminazione degli errori, dal metodo per �trial and error� che secondo Popper, costituisce per eccellenza il procedimento metodologico delle scienze[22].

Un procedimento che muove sempre da problemi e avanza sul terreno delle congetture e delle confutazioni che, se nel corso del procedimento risultano, alla luce delle confutazioni, errate, costringono a ricercare teorie diverse e più adeguate.

La situazione specifica dell’interpretazione giuridica� non consente però di accogliere in pieno questa tesi che, equiparando all’epistemologia l’ermeneutica, intende questa ultima come un insieme di regole procedurali finalizzate al conseguimento di un obiettivo stabilito[23].

Nel caso del diritto, infatti, la precomprensione , pur necessaria per fare partire il procedimento interpretativo, non è in grado di esaurirlo, agendo essenzialmente nell’ambito del cosiddetto “contesto di scoperta”[24].

Il diritto non può essere soltanto interpretazione. Parlare di interpretazione metodologicamente corretta non ha senso compiuto se si perdono di vista gli obiettivi che attraverso il diritto si possono conseguire e le finalità che tramite il discorso giuridico si possono raggiungere.

Anche la dogmatica giuridica in questo quadro di una scienza giuridica ben consapevole dell’aspetto ermeneutico del diritto mantiene però una sua precisa funzione.

Infatti, una volta affermata la funzione centrale dell’ermeneutica nel continuo e necessario adattamento dei testi alle circostanze presenti, la dogmatica, distinta e complementare rispetto all’interpretazione, conserva una non rinunciabile funzione ordinativa, riflessiva e di controllo.

Essa si esplica istituendo connessioni delle norme tra loro e delle norme con i casi particolari: tutto questo per un fondamentale controllo di coerenza e nella prospettiva di dovere successivamente decidere altri casi[25].

Nel nuovo orizzonte ermeneuticamente avvertito, la circolarità del rapporto tra interpretazione e dogmatica istituisce� un continuo, produttivo rinvio ed interscambio tra esiti dei procedimenti interpretativi e loro introduzione nell’organicità del materiale giuridico complessivo.

Il che consente di fornire stabilità e consistenza, precludendone le continue rimesse in discussione, sia all’integrazione ermeneutica delle norme, sia alla loro applicazione concretizzatrice ai casi reali; mentre permette anche di sottoporre al tarlo benefico del dubbio scientifico, per il quale ogni schema esplicativo della realtà è da concepirsi come provvisorio, quelli che un tempo erano dogmi indiscutibili, ma che oggi sono intesi in modo più scaltrito come punti di vista consolidati dalla tradizione giuridica[26].

Questa funzione stabilizzatrice e integratrice della dogmatica costituisce un’esigenza tanto più significativa e configura un compito tanto più delicato� in un contesto come quello odierno di non omogeneità dei valori� sottostanti al sistema giuridico.

Nel contempo essa permette indirettamente di porre un argine a qualche tentazione “pan-ermeneutica” pure presente nella cultura giuridica contemporanea.

Tuttavia l�impossibilità di ridurre l�ermeneutica ad una mera metodica della procedura scientifica non significa certo decretarne l�irrilevanza per la ricerca dello scienziato.

Una riflessione di tipo ermeneutico necessariamente precede e segue la conoscenza di carattere scientifico-metodico: la precede come ineliminabile precomprensione del suo campo di indagine e dei suoi interessi di ricerca, la segue come necessità continua di tradurre le nuove informazioni, raggiunte grazie all’indagine scientifica, nel corrente linguaggio sociale.

Le scienze si trovano nella necessità di ricorrere alla retorica per utilizzare e fare conoscere i propri risultati e le nuove scoperte.

Le nuove acquisizioni che emergono e prevalgono nei diversi ambiti scientifici debbono per forza di cose venire ricondotte alle evidenze della “ragione comune”.

Anche sotto questo profilo l’ermeneutica sottolinea il compito di procedere a questa integrazione dei nuovi risultati scientifici nel linguaggio, inteso come struttura trascendentale che attiva le proprie differenziazioni e precede la logica specialistica della scienza.

La constatazione del ruolo cruciale dell’interpretazione nei momenti più significativi della scienza e della pratica giuridica spinge a chiedersi in quale misura il concetto filosofico di diritto sia segnato dalla dimensione ermeneutica [27] .

Se è vero che l’interpretazione è indissolubilmente legata al carattere pratico del diritto e alla sua impresa di coordinazione� delle azioni sociali, allora è possibile parlare di una “filosofia ermeneutica del diritto” e non già semplicemente di un uso metodico dell’interpretazione all’interno di un’esperienza giuridica che se ne serve per i suoi fini.

Ci si può allora domandare se l’interpretazione è un mezzo della pratica giuridica o fa parte della sua stessa ragione di essere.

La risposta a questa domanda fa comprendere non solo la differenza tra la filosofia analitica del diritto e l’approccio ermeneutico, ma anche all’interno di questo ultimo la distinzione tra uso metodico (o teorico) dell’interpretazione e l’uso propriamente filosofico.

Per questo si farà riferimento alla “filosofia ermeneutica”, espressione che è preferibile a quella di “ermeneutica filosofica”, in quanto più adatta ad indicare che non si tratta tanto di applicare il metodo ermeneutico alle indagini filosofiche o di intendere la filosofia stessa come interpretazione quanto piuttosto di tematizzare l’interpretazione stessa come la questione fondamentale della filosofia.

Nonostante le radicali differenze di origine tra i due principali orientamenti del pensiero contemporaneo, cioè quello oggi chiamato in modo approssimativo� filosofia continentale e quello analitico, si stanno realizzando le condizioni per un confronto autentico delle posizioni, che vedremo dettagliatamente nel capitolo successivo.

Uno dei gangli centrali di questa convergenza� si trova nel campo della filosofia dell’azione.

Qui si può constatare una larga intesa intorno alla convinzione dell’impossibilità di comprendere l’azione solo in base alla spiegazione causale.

Per essere compresa un�azione deve essere osservata sulla base del suo fine, delle sue intenzioni, delle sue regole, dei contesti di esercizio e delle forme di vita cui appartiene[28].

Si richiede, pertanto, un superamento di una visione meramente psicologistica e il passaggio dall’osservazione esterna e distaccata a quella in qualche misura partecipante.

Questa esigenza è sentita oggi dai più diversi orientamenti di pensiero, anche se è variamente articolata da ognuno di essi.

In particolare, la filosofia ermeneutica si è andata caratterizzando nella misura in cui ha preso le distanze dallo psicologismo, che pur l’aveva generata e da una concezione dell’interpretazione intesa come trasferimento nella vita mentale altrui.

Un altro aspetto caratterizzante la filosofia analitica del diritto e quella ermeneutica del diritto è dato dalla cosiddetta “svolta linguistica”[29].

Il linguaggio diventa la base e l’orizzonte ultimo del pensiero filosofico, inteso però non già come linguaggio tecnico o ideale, ma come linguaggio ordinario che non è presente se non nella molteplicità dei linguaggi.

Certamente esiste una profonda differenza tra la considerazione del linguaggio propria della filosofia analitica, per cui esso resta segnato da un carattere artificiale e in qualche modo tecnico e quella propria della filosofia ermeneutica, per cui esso ha uno spessore ontologico.

Tuttavia resta il fatto che la filosofia ermeneutica è così condotta a mettere sempre più marcatamente l’accento sul carattere linguistico della comprensione del mondo [30] .

4. L�interpretazione della legge secondo la tradizione della filosofia ermeneutica e le problematiche connesse

Non basta concordare sull�importanza centrale della comprensione per le scienze umane e per il filosofare dato che essa può essere intesa in modi diversi.

Si possono dare differenti risposte alle domande concernenti il chi comprendere, il cosa comprendere, il come comprendere e, soprattutto, a quella riguardante il senso stesso del comprendere.

Per la filosofia ermeneutica la comprensione ha un carattere radicalmente temporale.

L�esperienza umana non è fatta di stati di coscienza atomistici e puntuali, ma di connessioni di significato che implicano un incessante riordinamento retrospettivo e prospettico[31].

La coscienza ermeneutica è una coscienza storica, è esposta alla storia e alla sua azione in modo tale che questa azione non può essere oggettivata senza fare venire meno lo stesso fenomeno storico.

Ma l�oggettivazione epistemologica introduce in questa coscienza una sorta di distanziazione alienante che distrugge l�originaria relazione di appartenenza.

Bisognerà allora recuperare la profonda unità della coscienza storica, mostrando la possibilità di superare la frattura tra la tradizione in cui e di cui vive l’interprete e quella a cui il testo o il messaggio appartiene.

Ogni interprete porta con sé modelli istillati dalla propria tradizione e cultura.

Questi pregiudizi lo conducono ad avere determinate aspettative nei confronti dei significati di un testo.

Il comprendere sarà, allora, un movimento circolare tra le aspettative o le anticipazioni dell’interprete e i significati annidati nel testo.

L�incontro e la fusione degli orizzonti è possibile, perché da un lato, la consapevolezza dei pregiudizi dà la possibilità di governarli e di correggere, così le aspettative, dall�altro, i significati da comprendere si protendono al di là delle intenzioni dell�autore.

Per questo ogni comprensione ermeneutica non è una mera riproduzione, ma ha un aspetto produttivo e si sviluppa come evento storico esso stesso, che a sua volta è disponibile per ulteriori attualizzazioni.

Il passato fa sentire il suo peso nel presente che a sua volta si sente in qualche modo vincolato da esso.

La pratica giuridica è una incessante opera di mediazione tra mondi diversi, quello di coloro in cui testo legale ha avuto origine e quello� dei suoi attuali utenti, cioè di coloro che se ne servono per portare a compimento l’impresa del coordinamento delle azioni sociali.

Non si tratta soltanto di mettere in comunicazione culture diverse, ma anche situazioni differenti, eventi storici lontani nel tempo e aspettative contrastanti[32].

Ciò richiede non solo la capacità di partecipare a un particolare gioco linguistico, ma anche di sapere cogliere ciò che una particolare forma di vita può comunicare ad un’altra differente e cosa questa può ricevere dal passato.

La filosofia ermeneutica, almeno per le sue origini e nei suoi principali sviluppi, è particolarmente sensibile all’incontro di mondi culturali differenti.

Tuttavia sarebbe erroneo ricondurre le istanze della filosofia ermeneutica al problema del dialogo interculturale.

L�esperienza ermeneutica è non a caso emblematicamente raffigurata da Gadamer nell�incontro con l�opera d�arte e con la sua funzione normativa.

Nell�interpretazione dell�opera d�arte o del testo classico infatti si produce una trasformazione del mondo stesso dell�interprete, cioè avviene un processo di integrazione.

Il rapporto con l�opera non è né semplicemente soggettivo, né oggettivamente ricostruttivo, ma rappresenta una mediazione tra il nostro presente di interpreti e le tracce ed il senso del passato che ci sono trasmessi.

Quindi non si tratta direttamente di un incontro di due culture diverse, ma tra il mondo dell’interprete e qualcosa di normativo, che a sua volta appartiene ad un mondo culturale diverso[33].

Questa funzione ermeneutica non è svolta solo dall’opera d’arte, ma si ritrova anche in altri eventi linguistici.

Non c�è dubbio, ad esempio, che i diritti dell�uomo provengano da una determinata cultura, quella occidentale, ma valgono e sono normativi solo nella misura in cui sono capaci di parlare a culture diverse da quella di origine.

Apel[34] afferma che in tutte le attività in cui la comprensione ermeneutica trova la sua applicazione essa si concretizza come la competenza a seguire le regole.

Proprio in questo l�ermeneutica differisce da un metodo di conoscenza empirica.

I caratteri normativi del comprendere ermeneutico sono stati accentuati nelle pagine precedenti per preparare meglio il terreno alla considerazione del diritto, ma possiamo sottolineare che essi appartengono alle radici della filosofia ermeneutica.

La distinzione tra spiegazione e comprensione non avrebbe alcun senso se la seconda non conducesse ad una modificazione del mondo stesso dell’interprete e delle prospettive di azione.

La vita sociale, sostiene Gadamer, consiste in un continuo processo di trasformazione di ciò che è vigente[35].

D�altronde l�identificazione tra interpretazione e applicazione dice chiaramente il carattere normativo del comprendere ermeneutico, per cui solo un sapere che sa applicarsi alla situazione concreta prova con ciò la sua validità.

Questa applicazione è una commisurazione del caso in esame, un esercizio di ragion pratica volto a configurarsi in qualche modo come recta ratio.

Sono, infatti, presenti tutti gli elementi che consentono l’elaborazione di una concezione ermeneutica del diritto: una prassi vivente rappresentata dal diritto giurisprudenziale, i testi normativi da interpretare, i casi giuridici da risolvere� e una comunità come orizzonte dell’interpretazione con le sue istituzioni autoritative.

Tutto ciò però non basta a definire il diritto, se non si comprende il senso generale dell’operare giuridico, cioè le ragioni per cui elementi così diversi si compongono, costituendo una prassi di vita dentro cui ci troviamo e stiamo.

L�ermeneutica filosofica è stata recepita in vario modo dal pensiero giuridico di lingua tedesca.

Com�era prevedibile, l�attenzione dei giuristi è stata prevalentemente attratta dagli apporti ermeneutici alla dottrina dei metodi interpretativi, che in campo giuridico poteva vantare una consolidata tradizione.

L�interpretazione giuridica venne considerata come un settore speciale o particolare dell�ermeneutica metodica ( Sonderfall )[36].

Ma con Gadamer l�ermeneutica ambisce a qualcosa di più, cioè a passare dalla dimensione metodica a quella propriamente filosofica.

Questa tendenza ha sollevato gravi difficoltà per le filosofie che si rivolgono ad ambiti specifici dell’esperienza umana, perché esse sono impegnate a definire il loro oggetto e non possono accontentarsi di dissolverlo nella generale prassi interpretativa.

Affermare che il diritto è interpretazione può non volere dire nulla quando si sostiene che tutto è interpretazione.

La ragione d�essere di una filosofia del diritto riposa sulla convinzione che sia possibile distinguere in qualche modo il campo della giuridicità da altri settori della vita umana.

Ma, se esso è prassi interpretativa come la politica, l’economia e la morale, allora sarà necessario introdurre altre specificazioni di carattere oggettivo.

E conseguentemente il nucleo centrale della questione filosofica si sposterà su questi caratteri oggettivi e, pertanto, non si potrà parlare di una filosofia ermeneutica del diritto.

Da parte del teorico del diritto non si trattava soltanto della preoccupazione filosofica di garantire l’oggettività del sapere, ma anche, e soprattutto, di difendere l’identità del diritto, che appariva minacciata proprio nel momento in cui l’ermeneutica giuridica veniva assunta come modello esemplare dell’ermeneutica filosofica[37].

Ciò spiega anche perché solitamente i filosofi del diritto seguaci dell’orientamento ermeneutico lo coniughino con altri apporti filosofici, quali quelli provenienti dalla filosofia dei valori (Betti) o dall’ontologia (Kauffmann e Frommel).

Questa, dunque, è la principale difficoltà che incontra ancora oggi l’edificazione di una filosofia ermeneutica del diritto: in che modo l’ermeneutica da sola potrà rispondere alla questione del diritto senza annegarlo nella indistinzione della vita pratica?[38]

Per rispondere a questa domanda dobbiamo prima renderci meglio conto dei caratteri distintivi della concezione ermeneutica dell’interpretazione.

Per avvalorare una concezione ermeneutica del diritto non basta affermare che l’interpretazione svolge un ruolo centrale in tutti i momenti significativi dell’esperienza giuridica. Bisogna, altresì, mostrare che questa attività interpretativa si deve intendere in un certo modo, quello propriamente “ermeneutico”.

Alcune sottolineature tipicamente ermeneutiche sono ormai state recepite dal modo diffuso di intendere l’interpretazione in generale e quella giuridica in particolare.

L�idea che l�interprete non sia un osservatore esterno, al modo dello scienziato della natura, ma si collochi all�interno della situazione in cui deve svolgere il suo ruolo e ne accetti i presupposti contestuali, è ormai generalmente condivisa.

Si parla di �punto di vista interno� in Hart o di �punto di vista ermeneutico�, ma ciò ancora è ben lungi dal rappresentare una concezione ermeneutica dell�interpretazione.

Anche la convinzione che l�interprete non sia meramente passivo e che la sua attività contribuisca in certo qual modo a formare il significato del testo, cioè non sia meramente riproduttiva ma in un certo senso anche creativa, è ormai una constatazione incontestata ed incontestabile, ma sarebbe errato vedervi un apporto caratterizzante dell�ermeneutica.

Quando Gadamer nota che le regole del diritto e della morale hanno bisogno di una integrazione produttiva e che “il giudice non applica solo in concreto la legge, ma con la sentenza che pronuncia porta uno sviluppo del diritto” dice una cosa ragionevole che non richiede di per sé un supporto ermeneutico[39].

Infine, anche la critica al sillogismo giudiziale inteso come mera sussunzione logica del caso concreto nella fattispecie astratta e, conseguentemente, del logicismo giuridico appartiene ormai alla forma mentis del giurista contemporaneo, che non confonde i processi di concretizzazione della norma con la pura e semplice deduzione logica, anche se questa conserva un ruolo fondamentale nell’applicazione del diritto[40].

L�apporto proprio dell�ermeneutica non consiste nel correggere le deformazioni illuministiche dell�attività interpretativa intesa come produzione oggettiva delle intenzioni del legislatore.

Non consiste neppure nel formulare metodi interpretativi alternativi a quelli consolidati nella pratica giuridica, ma piuttosto in una rinnovata consapevolezza delle condizioni di esercizio della pratica interpretativa.

Proprio in questo senso l�ermeneutica può essere considerata una filosofia piuttosto che una metodica.

Il centro filosofico dell�ermeneutica non si trova nell�interpretazione ma nel comprendere.

L�interpretazione come attività acquista un senso proprio perché avviene all�interno di una preliminare comprensione, che è il vero e proprio luogo del �senso�.

Di conseguenza la comprensione precede e condiziona l’interpretazione che a sua volta la sviluppa, la corregge e la libera dai fraintendimenti[41].

Se non anticipiamo il senso del nostro discorso, non riusciamo neanche a costruirlo.

Anche nella ricerca scientifica, perché il dato sia enucleato, occorre prima anticiparne il senso e poi verificarlo con il controllo sperimentale.

Ma per la filosofia ermeneutica tutto ciò assume una rilevanza più profonda in quanto il comprendere è inteso come un modo di essere, il modo proprio d’essere dell’uomo.

Gadamer sosteneva che non si può eludere la considerazione che non soltanto il discorso e la scrittura, ma tutte le creazioni umane sono compenetrate di un “senso”, che è compito dell’ermeneutica estrarre.

Il senso di una pratica sociale interpretativa è la finalità generale dell’impresa di cui si tratta.

Queste azioni possono essere corrette o non corrette in relazione a ciò a cui mirano, cioè propriamente possono essere sensate o insensate.

Da questo punto di vista il senso di una pratica sociale è un compito a cui si è chiamati, una impresa che si intraprende, un obiettivo generale che si persegue.

Ciò significa che il senso che sta alla base della comprensione ermeneutica ha un carattere pratico e che la filosofia ermeneutica del diritto non potrà che essere una filosofia pratica.

E� proprio di un compito e, più in generale, di un fine, quello di mettere in moto senza ancora propriamente esistere, cosicché la precedenza del senso non contraddice la ricerca interpretativa dei significati in cui esso si articola e si realizza.

Il primato della comprensione spinge, dunque, l’ermeneutica come filosofia ad interrogarsi sul senso delle opere umane.

Abbiamo già notato come non si tratta semplicemente di mettere a contatto culture diverse, cioè di problemi di traduzione di linguaggi, ma di comprendere la “cosa” di cui si tratta e questa non si lascia imprigionare nella relatività di una cultura, né esaurire dalla molteplicità� delle sue applicazioni.

E� proprio in riferimento a questo �senso comune� che le culture possono comunicare veramente[42].

L�ermeneutica si colloca in questo spazio interstiziale che propriamente non esiste, perché ogni evento interpretativo appartiene inevitabilmente ad un processo culturale.

Essa si interroga su ciò che rende possibile alle forme di vita di dialogare tra loro attraverso eventi che pur tuttavia restano interni e propri a ciascuna di esse.

La particolare attenzione che l’ermeneutica rivolge ai testi viene spiegata dal fatto che i testi ci parlano di qualcosa o, meglio, sono il luogo in cui è possibile incontrare il senso per cui li si interpreta.

Poiché l’attività interpretativa è messa in moto dall’istanza cogente della realizzazione di un’opera, i testi in questione sono quelli che chiamiamo ad un compito che si percepisce come ineludibile. Possiamo considerarli “classici” se diamo a questa espressione un significato ampio[43].

Sono testi classici le grandi opere letterarie e artistiche, ma anche quelle religiose e i testi giuridici.

Sono considerati emblematici, perché in essi il senso dell’opera da compiere si svela in modo particolare, sicché essi assumono il ruolo di punto di riferimento per comprendere i significati delle azioni.

Anche il modo di comportarsi comune agli uomini può assumere il ruolo di sistema di riferimento mediante il quale comprendiamo una lingua sconosciuta[44].

Si palesa, pertanto, evidente tutta la differenza tra l’approccio giuspositivistico al testo e quello proprio dell’ermeneutica giuridica.

Il primo, come abbiamo visto nel capitolo precedente, ritiene infatti, che tutto il senso sia immanente al testo e racchiuso in esso.

Il giuspositivismo non si caratterizza in quanto afferma che tutto il diritto è prodotto dall’opera umana, ma fondamentalmente per il fatto di sostenere lo “stare in se stesso” del diritto positivo, cioè l’identificazione fra il senso del diritto e i testi giuridici, ovvero, che è la stessa cosa, l’autolegittimazione del testo.

Ciò vale sia nel caso che i testi giuridici si pensino come ormai assolutamente indipendenti dai loro autori, sia nel caso che li si consideri sempre come luogo di manifestazione delle intenzioni autoritative.

Nella prospettiva ermeneutica, invece, non è un testo ad avere� un senso, ma un senso ad avere uno o più testi[45].

Ciò significa che è il diritto in quanto senso specifico dell’operare umano a procedere e conferire significato ai testi, che proprio per questo sono considerati giuridici.

Nessuno di essi è però in grado di afferrare e racchiudere in sé tutto il senso del diritto, essendone ognuno solo una più o meno adeguata manifestazione ( instantiation ).

Se non fosse così, comprensione ed interpretazione sarebbero la stessa cosa e, conseguentemente, non sarebbero possibili criteri di valutazione relativi alla correttezza della seconda.

Il diritto sarebbe interpretazione e null’altro che interpretazione senza poter dire di che cosa si tratti.

Neppure si potrebbe rispondere conclusivamente� che si tratta d�interpretare testi giuridici, perché questi sono essi stessi frutto di interpretazioni, a meno che non li si consideri meri enunciati linguistici, i quali di per sé non hanno nulla di �giuridico�.

L�interpretazione è legata alla positività fino al punto da potersi affermare che la stessa positività del diritto è il risultato di interpretazioni e il principio di altre interpretazioni. Il senso propriamente non lo si interpreta, ma lo si comprende e ciò dà luogo ad una catena infinita di eventi interpretativi[46].

La questione metodologica della correttezza dell’interpretazione è, dunque, subordinata a quella ermeneutica delle condizioni di possibilità della comprensione dei testi giuridici.

Prima di dire qualcosa di più specifico sul senso del diritto, bisogna ancora rendersi conto delle implicazioni filosofiche di questo primato del comprendere sull’interpretare[47].

Tra le condizioni di possibilità della comprensione si trova quella di un approccio olistico al linguaggio.

Il senso stesso è presupposto come un’unità compiuta a cui fare riferimento nell’interpretare i testi.

Tuttavia la comprensione ermeneutica va oltre l’unità interna del discorso, poiché questo a sua volta presuppone un’unità di senso superiore che lo distingue da altri discorsi e lo qualifica come propriamente “giuridico”.

I discorsi giuridici, sono infatti, quelli in cui si parla della cosa diritto e con ciò lo si pratica.

Per la filosofia ermeneutica il discorso è quella situazione di linguaggio in cui si attua il comprendere e l’intendersi.

All�interno di questa situazione discorsiva, che è prima di tutto un evento, dovrà poi operarsi il controllo razionale o analitico, ma non è questo che potrà qualificare come �giuridico� l�evento stesso.

Al contrario, è dal carattere specifico della situazione discorsiva che dipende il modo in cui si possono saggiare le sue pretese di validità.

Alexy[48] ha sostenuto la tesi che il discorso giuridico costituisce un caso particolare, o meglio, “speciale” del discorso pratico generale.

Come giustificazione ha addotto le condizioni limitative specifiche a cui è soggetta l’argomentazione giuridica, quali il vincolo di legge, la considerazione dei precedenti, il riferimento alla dogmatica giuridica e i limiti posti dalle regole processuali.

Nel rispetto di questi limiti l’argomentazione giuridica può ben difendere la sua pretesa di correttezza razionale.

Tutto ciò è, però, una descrizione estrinseca del discorso giuridico, ben lungi dal condurre alla sua comprensione.

L�obiezione nei confronti di questa tesi non è tratta dalla constatazione che i limiti sopra accennati sono contingenti e storicamente relativi e neppure dall�esistenza di limiti anche nel discorso pratico generale, ma dal fatto che ogni discorso pratico si comprende nella misura in cui si prendono in considerazione i beni che attraverso esso possono essere raggiunti e le finalità che esso permette di conseguire[49].

Ciò che conferisce senso al discorso giuridico e all’impresa cooperativa che esso sostanzia non è dato dalle sue specifiche condizioni dell’esercizio, ma dagli obiettivi che lo mettono in moto.

I discorsi pratici (etici o giuridici) si articolano sulla base di argomentazioni e mezzi per il loro esame, in cui si saggiano intersoggettivamente le giustificazioni delle azioni o omissioni e si mettono in questione le pretese di validità delle norme, dei giudizi di valore e delle istituzioni.

Se li osserviamo alla luce di ciò che questi discorsi tendono a realizzare o a raggiungere, allora non solo le argomentazioni, ma anche le stesse regole normative si presentano come “ragioni” che giustificano le azioni.

Ma queste ragioni possono essere colte solo all’interno dei contesti discorsivi, che conferiscono ad esse esistenza ed operatività.

Ed è per questo che non devono essere considerate come limitazioni di un discorso pratico ideale, che sarebbe un modello puramente astratto.

Ciò vieta di assimilare la giustezza delle decisioni giuridiche alla validità dei giudizi morali[50] .

I discorsi pratici, infatti, sono eventi linguistici, in cui prende forma un’impresa comune che è caratterizzata da ciò che si intende realizzare o raggiungere.

In quanto �eventi� bisogna prenderli come in effetti sono e non già per misurarli sulla base di un dovere essere ideale.

In questo senso la tesi di Alexy, per la quale il discorso giuridico è un caso speciale di discorso pratico, è ben diversa da quella di Gadamer, che vede nel discorso giuridico un caso esemplare dell’ermeneutica filosofica.

Per la filosofia ermeneutica il discorso non serve soltanto a comunicare le intenzioni dei partecipanti, ma soprattutto a tessere una forma di vita comune.

�Questa prospettiva impedisce una assimilazione della filosofia ermeneutica alla pragmatica linguistica[51].

Per questa ultima le intenzioni e le credenze sono il principio direttivo, cioè lo stato di cose che conferisce senso al discorso.

Per l�ermeneutica il principio direttivo è ciò di cui si sta parlando o ciò che si sta facendo.

Non si tratta di un significato determinato, come può essere un’intenzione, ma di sottomettersi ad una realtà normativa, cioè a vincoli e a regole.

La determinatezza del significato sarà, invece, il risultato dell’interazione comunicativa e degli atti partecipativi.

Infatti il diritto, in quanto la “cosa” di cui il testo legale parla, è segnato dall’indeterminatezza.

Un�opera d�arte ha un carattere vincolante non già in virtù dell�intenzione dell�autore, ma perché ha una pretesa di verità da rispettare.

Del pari ci dobbiamo sottomettere alle regole del gioco, se vogliamo praticarlo e a quelle di una cultura se vogliamo essere comunicativi.

Orbene, l�ermeneutica rifiuta la centralità dell�intenzione proprio perché rivolge tutta la sua attenzione alle condizioni entro cui ogni intenzione può essere formulata e acquista senso.

Insomma, il senso da comprendere non viene dall’intenzione, ma da qualcos’altro e comunque non può essere compreso senza di esso[52].

L�attenzione dell�ermeneutica filosofica si rivolge a quelle forme di vita comune che il discorso stesso costruisce e istanzia.

Il suo problema centrale non è quello della determinazione dei significati all’interno di un senso già costituito, come potrebbe essere quello di una cultura o di un linguaggio già esistenti e praticati.

Questa è una questione di interpretazione, che presuppone già costituito il linguaggio dell’interazione e si muove dentro un mondo già segnato dalla reciprocità, dalla cooperazione e da un senso intersoggettivo contestuale, che in qualche modo guida l’interprete e costituisce un vincolo nei confronti dell’opera di iscrizione dei significati[53].

Il vero e proprio problema della filosofia ermeneutica è quello della comprensione di ciò che è estraneo e ciò è possibile solo in quanto si colga un senso comune tra il nostro mondo e quello a cui appartiene il testo da comprendere.

La scoperta di questa comunanza non è possibile attraverso conoscenze puramente teoriche e astratte, ma solo nell’evento pratico del discorso, in cui prende forma la partecipazione ad una impresa comune.

Ciò che è comune tra il mondo del testo e il mondo dell’interprete è il fine pratico, cioè la rilevanza del testo nei confronti dell’azione da compiere.

Se non si entra nell�ottica della conoscenza pratica non è possibile afferrare le istanze della filosofia ermeneutica.

Questo non è il luogo per difendere la dimensione conoscitiva della ragion pratica, che, dopo essere stata a lungo misconosciuta , solo di recente viene rivisitata dalla cultura filosofica[54].

Quando si parla di �conoscenza pratica�, non si intendono affrontare questioni di applicazione delle conoscenze teoriche, ma ci si vuole riferire ad una vera e propria forma di conoscenza, che ha le sue procedure tipiche, le sue pretese di verità e una sua �oggettività�.

La conoscenza pratica è quella conoscenza che è parte integrante del processo che conduce all’azione.

In questo non si possono separare descrizione e prescrizione, conoscenza e decisione, essere e dovere essere, perché altrimenti si frantumerebbe l’unità dell’azione comune rappresentata dalla situazione discorsiva.

Dal punto di vista ermeneutico non ha senso caratterizzare un discorso come prescrittivo o descrittivo, perché ogni discorso, di qualsiasi tipo sia, è insieme l’uno e l’altro.

Dobbiamo ribadire che la filosofia ermeneutica ha per oggetto la problematica della comprensione del senso delle imprese comuni e ritiene che esso non si trovi al di fuori dei concreti eventi discorsivi.

La �cosa� di cui parla il testo vive nella pratica del comprendere e dell�interpretare. Proiettarla nell�empireo delle idee eterne significherebbe obliare ancora una volta la ragion pratica.

A questo punto per una filosofia ermeneutica del diritto si pone la domanda cruciale : cosa può dirsi del “senso del diritto”?

Tutto questo nostro discorso è stato rivolto a rispondere a questa domanda e lo si è fatto partendo dalla problematica dell’interpretazione giuridica in cui prende forma la “cosa-diritto”, così come la prospettiva ermeneutica richiede[55].

Ma, poiché la comprensione precede e giustifica l’interpretazione, bisogna ora, in conclusione, gettare almeno un timido sguardo sulla stessa comprensione del senso del diritto nella consapevolezza che è difficile evitare il pericolo di entificarlo in qualche modo.

La �cosa-diritto� non è un�idea, non è un valore e non è neppure un insieme di procedure sociali. Ma è un�impresa comune tra essere liberi e autonomi, ma bisognosi gli uni degli altri per realizzare ognuno una vita ben riuscita.

Questa impresa cooperativa si sostanzia in attività guidate da regole ed è volta� a coordinare le azioni sociali.

Ma tutto ciò è ancora tropo generico, perché potrebbe essere applicato altrettanto bene ad altre sfere della vita pratica, come la morale, la politica e l’economia.

A questo punto diventa decisiva la questione del metodo da adottare per raggiungere l’obiettivo di una descrizione adeguata del diritto.

La plausibilità di una filosofia ermeneutica del diritto riposa, infatti, nella capacità di esibire un approccio proprio e convincente alla comprensione della “cosa-diritto”.

A questo proposito bisogna escludere due strategie di accostamento che pur sono diffuse nell’ambito degli studi filosofici-giuridici, ma che non si adattano ai presupposti filosofici dell’ermeneutica come sopra indicati.

Innanzitutto bisogna prendere atto delle inadeguatezze del metodo analitico, così come è stato introdotto nella scienza giuridica a partire dalla analytical jurisprudence di Austin.

Come abbiamo visto nel capitolo precedente, tale metodo tende ad individuare il diritto per una o più caratteristiche ritenute come specifiche.

Ogni volta che riscontriamo presenti questi elementi essenziali dovremmo potere essere sicuri di trovarci di fronte a fenomeni giuridici.

Anche il giusnaturalismo moderno, come abbiamo scritto nel capitolo precedente, aveva adottato la distinzione per genus et differentiam specificam al fine di cogliere i caratteri differenziali del diritto rispetto alla morale, al costume e alla politica[56].

Questo metodo della caratteristica rilevante in linea di principio induce ad una semplificazione della descrizione del diritto.

Esso è stato individuato nel rapporto intersoggettivo, nel comando e, molto spesso, nella sanzione.

Queste inquietudini della teoria del diritto stanno a testimoniare l’inadeguatezza di ogni eccessiva semplificazione, perché la complessità di un fenomeno può ben appartenere alla sua stessa definizione.

Di conseguenza le più mature applicazioni del metodo della caratteristica rilevante registrano una crescita delle note ritenute essenziali alla definizione di diritto, ma con ciò stesso si va perdendo il rigore e l’efficacia del metodo.

In ogni caso ciò che resta in ombra è il problema della scelta del punto di vista da assumere per cogliere in tutta la sua ampiezza il senso del diritto.

Una volta scelta una prospettiva, allora il gioco è fatto e si potrà essere più o meno coerenti nella teoria.

Ma il vero problema è quello delle ragioni che abbiamo per ammettere certe caratteristiche ed eluderne altre dalla definizione di diritto.

Questo problema non può essere risolto dal solo metodo analitico, perché richiede la precomprensione del senso del diritto[57].

L�altro modo di accostamento al senso del diritto, che non dobbiamo confondere con quello ermeneutico, è quello che Bobbio ha chiamato �la filosofia del diritto dei filosofi� ben distinguendola da quella dei giuristi[58].

Si tratta di una filosofia del diritto applicata, cioè nell’applicare le concezioni filosofiche generali al diritto, traendo da esse ispirazione per chiarire il suo posto e ruolo nell’ambito di una complessiva visione del mondo.

Tutti partono dalla convinzione che il senso del diritto dipenda da una visione generale del mondo e sia precostituita da questa.

In realtà ciò è vero solo in quanto la nostra precomprensione è sempre guidata da una, spesso inconsapevole, presa di posizione nei confronti del mondo e della portata della nostra conoscenza, ma non lo è nella misura in cui il senso delle nostre attività si costruisce proprio nel praticarle e nelle forme di vita che si intessono nella storia.

Quando la filosofia ermeneutica parla della “cosa-diritto”, non intende riferirsi a qualcosa di precostituito, di cui gli eventi storici sarebbero una più o meno perfetta applicazione, ma è volta a comprendere proprio il senso di un determinato tipo di attività che è persistente nella storia e che si individua per le finalità e i beni da raggiungere.

Bisogna riconoscere che è difficile per la filosofia ermeneutica custodire questa prospettiva radicalmente storica senza cadere nel relativismo culturale, che impedirebbe qualsiasi definizione universale (e quindi anche quella del diritto).

Come conciliare l�affermazione della storicità dell�esperienza umana con la pretesa che i testi parlino di qualcosa di cui sono essi stessi la manifestazione e il prodotto, cioè con la pretesa della priorità del senso sul testo?

E� proprio la difficoltà di rispondere in modo convincente a questa domanda che ha spinto la filosofia ermeneutica del diritto a coniugarsi e completarsi con altre concezioni filosofiche, a volte inclinate più verso lo storicismo e altre volte più propense all�idealismo assoluto o all�antologia.

In ogni caso con ciò stesso l’ermeneutica ha ammesso la sua insufficienza in quanto filosofia, dando ragione a quelli che vogliono ricondurla alle più modeste origini� di �arte dell�interpretazione� e nulla più.

Egli parla di una �struttura ontologica del diritto�, che giustifica il suo approccio ermeneutico.

C�è il diritto perché� vi sono uomini e perché l’uomo è un animale sociale bisognoso di diritto.

Quindi da una antropologia filosofica, segnata da una libertà che deve dar forma a se stessa con l’orientamento ai valori nella storia, deriva il modo d’essere del diritto, che è la concretizzazione del giusto nella sua temporalità.

Qui sono ancora evidenti le tracce della dipendenza dell’ermeneutica da una filosofia della persona umana.

In generale, nel pensiero giuridico tedesco l’ermeneutica è ampiamente sviluppata sul piano del metodo della scienza giuridica, ma poi è giustificata in quanto funzionale ad una concezione filosofica non propriamente� (o non specificamente) ermeneutica.

Una filosofia ermeneutica del diritto dovrebbe aspirare a superare questa alternativa tra la filosofia del diritto dei filosofi e quella dei giuristi, tra una filosofia del diritto applicata e una filosofia del diritto derivata.

Se la comprensione del senso del diritto è indispensabile per il conoscere e l’agire giuridico, allora nell’uso del metodo sarà già implicita la presenza di una visione filosofica più generale[60].

Tutto ciò risulterà più chiaro dalla considerazione del metodo di ricerca proprio della filosofia ermeneutica, cioè del metodo del caso esemplare o del caso paradigmatico.

Nella ricerca del senso dei fenomeni culturali o delle “cose umane” il metodo migliore non è quello di cercare l’elemento comune, perché ciò appiattisce una nozione verso il basso e ne mortifica le possibilità e le ricchezze di manifestazione, in cui più chiaramente si mostra il senso.

Il bello si coglie meglio nelle cose più belle e il buono nelle azioni più buone.

Bisogna, pertanto, scegliere in via d’ipotesi i casi emblematici ed accettati da tutti, dei fenomeni culturali studiati per mettere a punto il senso principale del concetto che si vuole definire.

I casi periferici, a loro volta, appariranno come esempi impoveriti o mancanti di qualcosa o, comunque, dubbi.

Essi saranno chiariti proprio sulla base dei legami significativi che hanno con il caso principale.

Questa comunanza permette l’estensione analogica del concetto, che mostra così la sua autentica universalità.

E� solo nel caso emblematico che il principio o la ratio della definizione è più facilmente individuabile.

Se partissimo dai casi dubbi non riusciremmo mai ad approdare alla comprensione della pienezza del senso delle cose umane.

Se vi sono casi dubbi, è perché vi sono casi non dubbi ed è da questi che bisogna prendere le mosse per chiarire gli altri.

Non si deve credere che questo metodo sia, a differenza dell’altro, di tipo deduttivo; al contrario esso si presenta come il modo più corretto di indagine induttiva.

La ricerca induttiva non procede dallo scrutinio di tanti casi singoli per astrarre da essi l’elemento comune mediante generalizzazioni.

Questo è possibile solo a posteriori per scopi didattici o espositivi, quando si è già trovato l’elemento comune.

Al contrario, nella ricerca si procede da un caso particolare assunto come emblematico in via ipotetica e si verifica se esso possa offrire un’universalità autentica.

L�importante è scegliere accuratamente il caso paradigmatico e non dimenticare che si tratta solo di un�ipotesi da verificare, che può e deve essere abbandonata se è priva di portata universale[62].

La dimensione ermeneutica del metodo del caso principale è fuor di dubbio, ma essa risiede non tanto nel procedimento d’indagine quanto piuttosto nell’esigenza della precomprensione del senso all’interno della quale operano i processi di selezione della riflessione.

Il reale punto di partenza si trova in un universale indeterminato o in una conoscenza approssimativa, ma, solo liberandosi dal fraintendimento, si potrà arrivare alla determinatezza dei principi e, quindi, alla comprensione del senso.

Si tratta ora di applicare questo metodo di ricerca alla descrizione del diritto.

Il problema cruciale è quello della scelta di ciò che potrebbe valere come caso paradigmatico di diritto in quanto maggiormente rappresentativo del suo senso principale.

In questo dobbiamo essere guidati dalle nostre convinzioni più consolidate e diffuse, poiché già possediamo l’esperienza del diritto e abbiamo una precomprensione indeterminata di esso.

Possiamo ragionevolmente ritenere che l’obiettivo della pratica giuridica sia quello della coordinazione delle azioni sociali, della risoluzione delle controversie e della riparazione dei danni dell’interazione.

Possiamo anche pensare che la pratica giuridica porti con sé l’esigenza che non tutte le soluzioni dei conflitti siano accettabili, ma solo quelle che ritiene “giuste” o “non ingiuste”[63].

Possiamo forse dire che il valore-guida della pratica giuridica sia la soluzione giusta e pacifica dei conflitti sociali e che ciò normalmente richiede un’autorità legittima che detti criteri di condotta non contraddittori e praticabili.

Possiamo forse, infine, notare che l’obiettivo del diritto è quello di offrire standard comuni di azioni per la guida del comportamento dei membri di una comunità politica, cioè quello di creare una rete di regole e di aspettative stabili che consenta ai singoli di esercitare l’autonomia personale in una logica di interazione.

Queste convinzioni diffuse inducono a vedere nel modello dello “stato di diritto”, che pure è un prodotto recente dell’evoluzione giuridica, quel caso paradigmatico di cui andiamo in cerca.

Esso ci aiuterebbe a discernere anche i casi imperfetti o dubbi, cioè quelli in cui gli obiettivi del diritto sono raggiunti in modo ancora inadeguato per l’insufficienza delle istituzioni giuridiche e politiche, per la confusa formulazione delle regole, per la commistione tra il giuridico e il non giuridico o altri difetti del genere[64].

Proprio perché possiamo disporre di un modello più compiuto di diritto siamo in grado di individuare la presenza del giuridico anche nelle società primitive o culturalmente differenti, in cui tuttavia possiamo riconoscere le stesse finalità ed esigenze, anche se espresse in forme e modi imperfetti.

Ciò significa che non ogni caso di diritto lo è allo stesso modo, ma è tale in modo più o meno pieno e compiuto, perché più o meno chiare e distinte ne sono le finalità e più o meno adeguati ne sono gli strumenti.

Partendo dall�idea che il diritto è quella realtà il cui senso è servire alla giustizia[65], sottolineiamo che l�eguaglianza formale non può bastare se è vero che essa può convivere con le disuguaglianze sostanziali, come la storia ampiamente dimostra.

Un modello compiuto di diritto non può essere indifferente nei confronti dei contenuti delle sue regole.

E� per questo che oggi lo �stato costituzionale di diritto� si presenta come candidato preferibile al ruolo di caso emblematico.

Può esso rappresentare quella universalità autentica di cui il teorico va in cerca? Può costituire veramente il luogo in cui il senso del diritto si svela compiutamente?

La giustificazione della scelta di un modello storico come caso principale è un momento fondamentale nell’elaborazione di una filosofia ermeneutica del diritto che voglia difendersi dall’accusa di storicismo.

Certamente è la tendenza a considerare le nostre istituzioni come superiori a quelle del passato, ma ciò deve essere dimostrato sul piano della ragionevolezza.

In questo processo di giustificazione si incontrano e si scontrano modi diversi di autocomprensione tra cui scegliere sulla base del principio della priorità del senso sul testo[66].

Una filosofia ermeneutica del diritto considera gli sforzi giuridici di organizzare la vita sociale come tentativi più o meno riusciti di edificare società giuste, nonostante le drammatiche smentite della storia[67].

Ciò che risulta irragionevole alla luce di questa finalità è destinato prima o poi ad essere travolto e spazzato via per gli effetti devastanti della pratica.

La ragion pratica è verificata dai risultati delle sue applicazioni più che dal valore astratto dei suoi principi.

La ragionevolezza o l�irragionevolezza si debbono misurare sulla base dei contesti determinati, degli impegni assunti e delle circostanze di fatto.

I modelli ideali di società possono essere sempre utili strumenti di critica, ma alla fine dei conti è la giustizia o l’ingiustizia di una società concreta quella che conta.

Queste considerazioni aiutano a comprendere meglio cosa una filosofia ermeneutica deve chiedere al senso del diritto.

Il caso paradigmatico, di cui va in cerca, rivela il senso del diritto, ma questo non si identifica con un modello o con un assetto sociale[68].

In ogni modo, però, il giusto e l’ingiusto nel diritto non riguardano la società nel suo complesso, ma le azioni che debbono essere compiute per tutelare le aspettative legittime, per risolvere le controversie e per riparare i danni dei torti.

Nel diritto l�analogato principale del giusto è la concreta e determinata azione giusta, mentre la giustizia della norma, quella dell�ordinamento e quella della società sono analogati secondari.

Per questo l�influsso dell�ermeneutica sul pensiero giuridico si è rivolto soprattutto ai processi di concretizzazione, cioè alla problematica del rapporto tra la necessaria generalità della norma e la giustizia del caso concreto.

La giustizia dell�azione dipende da una lunga preparazione che comincia da lontano: le istituzioni politiche, l�assetto sociale, il sistema normativo, l�apprezzamento dei valori, le aspettative maturate, le pratiche giurisprudenziali e i concetti giuridici.

Ma in ultima istanza la decisione finale conserva sempre in qualche modo la sua creatività, perché è un atto della ragion pratica.

E� questo propriamente il luogo di quella giustizia a cui si rivolge il senso del diritto.

Ed è per questo che una filosofia ermeneutica del diritto, mentre difende il primato della comprensione, vede nell’interpretazione-applicazione il luogo della realizzazione del senso del diritto.

Il diritto richiede l�interpretazione perché tende alla giustizia, non solo e non tanto perché è il prodotto della volontà di una autorità legittima.

Una figura sicuramente importante nel contesto ermeneutico è quella di Emilio Betti [69] .

Infatti, a poco più di cento anni dalla sua nascita, giuristi, filosofi, filosofi e teorici del diritto si trovano in modo convergente impegnati in un rinnovato sforzo di ridefinizione e rimeditazione del pensiero bettiano[70].

Nella inconsuetamente grandiosa e sgomentante ampiezza dell’opera bettiana, che si stende per circa mezzo secolo coprendo con sicura autorevolezza molti campi della scienza giuridica (dalla romanistica al diritto processuale, dal diritto civile, commerciale e internazionale alla teoria generale del diritto) l’attenzione cade su quella monumentale summa dei problemi ermeneutici, che è rappresentata dalla “Teoria generale dell’interpretazione”.

Si può ben dire che il problema ermeneutico costituisca sotto molti riguardi l’autentico tessuto connettivo, il fattore non sempre detto, ma reale, di continuità, capace di legare in una solida intelaiatura gli svariati e specifici momenti della ricchissima opera di Betti giurista e tecnico del diritto.

Nell�analizzare la teoria dell�interpretazione giuridica di Betti, è necessario infatti muovere da un presupposto da tenere sempre fermo: quello della non esclusività e della non autosufficienza del punto di vista giuridico.

Il diritto non è, nella visione bettiana, un universo chiuso, delimitato, bastante a se stesso, ma lo strato spirituale di un processo di realizzazione dello spirito la cui vita si obiettivizza anche in altre forme rappresentative: un concetto, questo, che riprendendo la teoria idealistica dello spirito oggettivo, mostra il rilevante influsso su Betti della filosofia di Dilthey, Nietzche e Bergson.

Ciò che conferisce� unità di senso al diritto è precisamente la sua natura di totalità spirituale, di unità organizzata in se stessa coerente: esso è dunque “ordine giuridico in quanto integrato e sviluppato a dovere da chi lo interpreta, detta la massima della decisione di possibili conflitti e, attraverso la massima, determina l’agire richiesto dal diritto nella vita sociale”[71].

Per le vie di una solitaria, quanto puntigliosa attenzione sia per gli aspetti generali del problema ermeneutico, sia per i profili specificamente giuridici della problematica interpretativa, l’antinormativismo storicistico bettiano perviene ad esiti sostanzialmente non dissimili, nel senso del riconoscimento della creatività e della produttività della funzione dell’interprete, da quelli della più accreditata metodologia giuridica contemporanea, di cui condivide la critica del preteso automatismo della sussunzione sillogistica e il fermo rifiuto di quelli che definisce i “surrogati matematici del processo interpretativo” proposti dal neopositivismo logico[72].

Creativo è l’atto ermeneutico, poiché esso realizza l’accostamento e la sintesi tra l’astrattezza della legge e la concretezza della situazione storica che si tratta di qualificare giuridicamente, anche se non si tratta di un ricreare subordinato, derivato, vincolato� ad una oggettività irriducibile.

Convergenti con i risultati di tale metodologia sono anche la tesi della pluralità degli ordinamenti giuridici e la consapevolezza dell’inesauribilità del processo di concretizzazione del diritto.

In realtà l’ordinamento giuridico è, secondo Betti, qualcosa che non è, ma si fa, in accordo con l’ambiente sociale storicamente� condizionato, proprio per opera assidua di interpretazione.

Perenne e non mai condotto a termine è il compito dell’interpretazione, necessario tanto per mantenere l’ordinamento efficiente e funzionante in relazione a quelle strutture dell’agire sociale che il diritto stesso riconosce e semantizza, quanto per attuare la stessa operazione interpretativo-applicativa della singola norma ai singoli casi concreti che� via via si presentino; e questa opera, che Betti definisce di adattamento, di adeguazione, di integrazione di sviluppo della legge, si lega indissolubilmente alla prospettiva storicistica di un reale inteso come processo inesausto di realizzazioni spirituali tradottesi in forme rappresentative.

Nell�interpretazione giuridica la ratio della norma è individuabile a partire da una riflessione sul suo fondamento logico ed assiologico, che sappia tenere insieme l�esigenza, perenne, di coerenza intrinseca dell�ordinamento e la sua conformità alle esigenze sociali storicamente determinate[73].

Nella intrinseche aporie del non sempre felicemente risolto eclettismo filosofico bettiano, l’ispirazione storicistica appare legata a moduli e agli stilemi ottocenteschi della scuola storica del diritto, nonché alla concezione storica dei valori, ben più che alle correnti fenomenologiche: è in particolare, in nome di un intimo e solidale rapporto tra il singolo e la comunità, vista non solo come precedente il diritto ma neppure disposta a dissolversi nello stato, che prendono corpo sia il rifiuto antinormativistico di Betti di esaurire la realtà giuridica nella legge statuale, sia la critica del liberalismo e dell’individualismo.

Ma, filtrato e riletto secondo un’ottica storicistica che riconnette costantemente il diritto al grado di evoluzione storica� cui sono pervenute determinate società e civiltà, è anche� forte l�influsso della vigorosa e ripetuta sottolineatura della rilevanza� dello spazio valutativo dell’interprete nell’apprezzamento delle esigenze della vita sociale sottostanti al diritto e nella ponderazione degli interessi in gioco.

L�insistenza sulla centralità della distinzione tra interpretazione soggettiva e oggettiva della legge, ormai largamente abbandonata dalla più recente metodologia del diritto, in quanto si fonda su una distinzione rigida tra volontà del legislatore e volontà della legge, incapace di prendere atto dell�inesistenza di una formulazione definitiva della legge stessa, appare invece maggiormente datata: ma è da essa che discendono sia l�ampia tematizzazione del rapporto tra valutazioni originarie immanenti nella legge e loro modificazioni successive sia l�analisi della problematica dell�interpretazione della legge e della sua efficienza evolutiva.

Oggi risulta sicuramente molto difficile non concordare con l’opinione generale secondo cui “Verità e metodo” di Gadamer costituisce una delle maggiori elaborazioni filosofiche dell’ermeneutica del Novecento.

Va sottolineato tuttavia che quando il filosofo italiano Franco Bianco ha polemicamente evidenziato che l’ermeneutica non può considerarsi come un orientamento di pensiero unitario e che essa non è perciò riducibile in modo univoco ad espressione di una forma di pensiero che si leghi esclusivamente alle forme tematiche del nichilismo e della crisi della filosofia, si è riaperta “una questione Betti” nella cultura europea[74], sulla quale ora ci soffermiamo, dopo averla accennata precedentemente.

Si tratta essenzialmente di riconsiderare che prima, contemporaneamente e dopo Gadamer, l’ermeneutica europea ha battuto anche altre direzioni di ricerca, sì che non pare accettabile né dal punto di vista teorico, né da quello filologico, una sorta di riduzione-identificazione dell’ermeneutica di oggi con il solo filone, pur eccezionalmente importante, dell’ontologia heideggeriana-gadameriana[75].

Tra le molteplici e ramificate direzioni che le teorie dell’interpretazione sono venute assumendo nel corso di questo secolo, una delle espressioni salienti è indubbiamente costituita dal tentativo bettiano di preservare l’obiettività metodica e scientifica del comprendere dalla ricerca di un metodo capace di garantire l’oggettività dell’interpretazione.

La notevole quantità di scritti lasciata da Betti, testimonianza di una non comune erudizione, merita una valutazione e un ripensamento più attenti e meditati: si vuole infatti riproporre al centro dell’attenzione un problema assai discusso in taluni paesi, principalmente negli Stati Uniti d’America, relegato invece in secondo piano nei più recenti sviluppi dell’ermeneutica filosofica in Italia, ossia l’antico problema dell’oggettività dell’interpretazione, al cui sistematico approfondimento Betti ha recato cospicui contributi al pensiero, nel quadro di un ambizioso tentativo di fornire un metodo, cioè un insieme coerente di criteri che consentano di guidare il lavoro interpretativo.

La complessa e tuttora controversa figura di questo studioso interpreta in forme rigorose l’esigenza obiettivistica e metodologica ( e dunque antigadameriana) di una parte significativa della teoria ermeneutica contemporanea; si può quindi legittimamente assumere come emblematica e idealtipica della rivendicazione di un più limitato tentativo di edificare in chiave ermeneutica una metodologia generale della scienza dello spirito, che si muove in direzione antitetica rispetto all’ambiziosa pretesa di universalità avanzata dalla ermeneutica filosofica.

E� proprio la circostanza per cui quanti mirano a difendere una concezione obiettiva e metodica della verità trovano nel progetto di Betti un sicuro alleato, che contribuisce a spiegare la relativa attualità dell�opera di Betti nel contesto anglosassone, notoriamente più preoccupato dalle questioni epistemologiche[76].

Altra figura importante della cultura ermeneutica del diritto è quella di Donald Dworkin.

Dworkin opera in un paese, gli Stati Uniti, dove imperava la filosofia analitica, recuperando i motivi della filosofia continentale.

La sua posizione giuridica è peraltro incomprensibile fuori dal sistema di common law statunitense[77].

La sua filosofia giuridica si oppone principalmente alla jurisprudence di Hart[78] per tre ragioni: riflette sul diritto statunitense più che diritto in generale; lo fa sulla base di valutazioni morali, di contro alla avalutatività hartiana; recupera motivi dell’ermeneutica continentale.

Se si ricordano i significati attribuiti a suo tempo ad “ermeneutica”, è facile accorgersi che l’opera di Dworkin ha a che fare con ognuno di essi: si occupa di interpretazione, facendone anzi l’aspetto centrale del diritto; allude alla tradizione ermeneutica e civetta con l’ermeneutica gadameriana; dà per scontato il dualismo metodologico, estremizza l’hermeneutic point of view e aderisce all’ermeneutica “analitica”.

Ognuno di questi riferimenti, peraltro, appare quasi occasionale, nell’opera di un giurista così coinvolto nel dibattito politico e costituzionale statunitense: Dworkin non può certo considerarsi un filosofo del diritto in senso stretto, che applichi al diritto una filosofia generale ermeneutica, ma semmai un filosofo del diritto in senso ampio, che riflette sul diritto statunitense raccogliendo anche suggestioni ermeneutiche.

La notorietà di Dworkin data dalla seconda metà degli anni Sessanta, quando sceglie il suo maestro Hart come bersaglio di un più generale attacco al giuspositivismo.

Questo ultimo non ha mai goduto di troppa popolarità negli Stati Uniti, qualsiasi cosa “giuspositivismo” abbia di volta in volta indicato; lo stesso Dworkin usa il termine soprattutto per due tesi, solo in parte riferibili ad Hart.

In primo luogo si tratta delle tesi delle fonti, per la quale l’intero diritto sarebbe riconducibile alle sue fonti di produzione, rappresentate dai fatti quali l’austiniano comando del sovrano o la regola come pratica sociale hartiana; in secondo luogo, si tratta dell’idea antiformalista e giusrealista secondo la quale i giudici legifererebbero nei casi di penombra.

Queste due tesi sono oggetto di un attacco frontale già ne “I diritti presi sul serio”, del 1977, che raccoglie saggi pubblicati a partire dagli anni Sessanta[79].

L�ormai famoso controesempio invocato da Dworkin contro il giuspositivismo hartiano è il seguente: nel caso Riggs vs Palmer, deciso da un tribunale dello Stato di New York nel 1889, si discuteva se un tale, nominato erede dal nonno e poi riconosciuto colpevole di averlo ucciso al fine di ereditare, conservasse nondimeno il diritto all�eredità.

Il problema sorgeva dal fatto che né le leggi né i precedenti giudiziali validi nello stato di New York menzionavano l’uccisione del testatore come motivo di esclusione dall’eredità: sicché era possibile sostenere, come fece uno dei giudici chiamati a decidere, che privare l’assassino dell’eredità equivalesse a cambiare il diritto vigente sulla base di principi morali.

Secondo la teoria che Dworkin chiama giuspositivismo, in effetti, l’alternativa che si presentava ai giudici era proprio questa: o ammettere senz’altro che l’omicida ottenesse l’eredità, sulla base del diritto vigente, oppure creare diritto nuovo, in base a norme (non giuridiche, ma) morali[80].

La Corte decise invece, a maggioranza, che le leggi dello Stato dovessero interpretarsi alla luce del principio - ricavabile solo da precedenti giudiziari relativi a casi completamente diversi – secondo il quale nessuno può trarre beneficio dal proprio illecito: nel caso in questione, l’assassino del testatore non può trarre beneficio dall’omicidio.

Questa decisione mostrerebbe come il diritto non consti solo di norme esplicite e specifiche, cioè di regole, ma anche di norme implicite e generiche, i principi.

Le regole, sufficienti per risolvere i casi chiari, sarebbero cioè integrate nei casi oscuri dai principi, senza che si debba mai ricorrere alla discrezionalità giudiziale.

Proprio questo sta a cuore al liberal Dworkin: che, almeno nelle materie riguardanti i diritti individuali, che sono appunto quelle coperte dai principi, il giudice non debba mai creare diritto, come avverrebbe invece quando le corti usano argomenti relativi al benessere o all’utilità sociale, chiamate politiche.

La sfida portata da Dworkin al giuspositivismo era abbastanza ambiziosa e gli argomenti usati abbastanza confusi, da suscitare una discussione che dura ancora oggi.

La prima cosa ad attirare l’attenzione è stata proprio la distinzione regole/principi: le regole si applicherebbero alla maniera del tutto o niente, cioè sarebbero o valide o invalide in base alla regola di riconoscimento hartiano e in caso di conflitto una renderebbe totalmente o parzialmente invalida l’altra; i principi, invece, avrebbero una dimensione del peso o dell’importanza, nel senso che, sfuggendo ai criteri formali o fattuali fissati dalla regola di riconoscimento, in caso di conflitto potrebbe prevalerne uno in un caso, l’altro in altri casi, a seconda del peso o dell’importanza assunti di volta in volta.

Tale distinzione tra norme e principi è stata successivamente superata da Dworkin, che oggi considera tutte le norme alla stregua di principi[81].

La seconda cosa ad attirare l’attenzione furono le conseguenze della distinzione regole/principi sulla separazione giuspositivistica tra diritto e morale: mentre le regole sono tali perché prodotte in un certo modo, in base a criteri fattuali� o formali, fissati dalla norma del riconoscimento indipendentemente dalla giustizia o dall’ingiustizia dei loro contenuti, i principi non sarebbero riconoscibili in base a criteri del genere, ma in base alla conformità del loro contenuto alla morale[82].

Da questo punto di vista, la posizione di Dworkin si spinge ad una teoria dei principi, cioè, tornerebbe all’indistinzione giusnaturalistica tra diritto e morale, o tra diritto com’è e diritto come si vorrebbe che fosse.

La terza cosa ad attirare attenzione è stata la teoria dell’interpretazione di Dworkin, che si oppone non solo allo scetticismo giusrealista, ma anche alla teoria mista di formalismo e scetticismo difesa da Hart: i principi, in effetti, avrebbero proprio la funzione di escludere la discrezionalità giudiziale nei casi oscuri, facendo sì che ogni caso abbia sempre una sola soluzione corretta.

All�ovvia obiezione che di fatto si danno spesso conflitti interpretativi, e che i principi sembrano un rimedio peggiore del male, perché ogni giudice può invocarne uno diverso, Dworkin risponde con una controbiezione tutt�altro che ovvia: i conflitti interpretativi sarebbero imputabili ai limiti della mente umana.

Nei testi successivi ai �Diritti presi sul serio� e soprattutto in �L�impero del diritto�, del 1986, Dworkin ha infatti superato l�opposizione regole/principi adottando invece una teoria del diritto come interpretazione e/o come integrità.

Questa teoria ambisce appunto a spiegare il conflitto interpretativo: proprio il fatto che nel diritto si diano normalmente conflitti di interpretazione, infatti, costituirebbe un ulteriore ragione per abbandonare il giuspositivismo.

I giuspositivisti vedrebbero il diritto come un mero dato di fatto e i concetti giuridici come regole convenzionali per l’uso dei termini: questa visione, peraltro, non spiegherebbe i conflitti interpretativi.

In realtà il diritto non sarebbe un semplice fatto, bensì insieme un fatto e un valore; i concetti giuridici, a loro volta, non avrebbero carattere convenzionale, come preteso dagli analisti giuspositivisti, bensì interpretativo.

Un concetto interpretativo come quello di diritto è infatti oggetto non di mera rilevazione di convenzioni linguistiche, ma di interpretazione: attività che si distinguerebbe da tale rilevazione sia perché creativa o costruttiva, sia perché potrebbe essere compiuta solo dal partecipante alla stessa pratica sociale oggetto di interpretazione, e non da un osservatore esterno[83].

Se l�obiettivo di Dworkin fosse ancora difendere il formalismo interpretativo, peraltro, tutto ciò sarebbe solo un ulteriore autogol: fare dell�interpretazione l�aspetto centrale del fenomeno giuridico evoca tutto fuorché l�oggettività.

Che si tratti di teoria ancora formalistica, d’altra parte, sembrerebbe confermato dal maggior pregio che Dworkin le attribuisce: essa fonderebbe la verità oggettiva delle affermazioni sul diritto, le quali sarebbero vere se concordassero con, o derivassero dai principi di giustizia che forniscono la migliore interpretazione costruttiva della prassi giuridica della comunità.

Il diritto, da questo punto di vista, potrebbe paragonarsi ad un racconto a puntate i cui diversi episodi sono scritti da diversi autori in base a un senso di adeguatezza che permetterebbe loro di rispettare la congruenza dell’insieme.

Concludiamo l�analisi sulla figura di Dworkin sottolineando come diversi studiosi del diritto, tra cui Mauro Barberis, definiscano lo stesso Dworkin principale esponente della cosiddetta �neoermeneutica�[84].

Nel giudizio giurisdizionale gli elementi che consentono di identificare e di qualificare la situazione concreta oggetto di controversia, ai fini della decisione, sono rinvenibili attraverso specifiche modalità operative ascrivibili al procedimento probatorio ed alle forme di ragionamento che lo contraddistinguono.

Tramite il processo si pongono in essere una serie di attività volte ad individuare gli eventi e gli accadimenti, al fine di ascriverne la giuridicità, attraverso un’opera di selezione e di ricostruzione, di significazione e di qualificazione.

Entra in gioco il complesso degli atti di carattere interpretativo mediante i quali il giudice forma il proprio convincimento intorno all’esistenza dei fatti della causa� e che consentono di predicare la

Esso implica il rispetto delle condizioni epistemologiche mancando le quali un insieme di elementi probatori non è da considerare “prova adeguata”.

La prova, dunque, assume una valenza centrale sia nella fase di formazione del convincimento, sia in quella di controllo della sua fondatezza.

Nel processo il giudice svolge un’attività conoscitiva diretta a ricostruire, a partire da certi accadimenti noti e con le informazioni raccolte, una situazione concreta verificatasi in precedenza e della quale egli non ha né può avere esperienza diretta.

Si tratta di far ricomparire presente quello che è passato; di far rivivere il passato e ripresentarlo come presente.

In questo senso è legittimo affermare che il processo ha un carattere eminentemente ermeneutico[86].

Nel processo si realizza, infatti, una appropriazione di ciò che è estraneo e distante.

La coscienza ermeneutica mantiene una tensione tra orizzonte del passato e orizzonte del presente e permette la comprensione di un passato che è accessibile solo nella forma di un testo.

Nel giudizio giurisdizionale, infatti, gli eventi passati presentano, fondamentalmente, le caratteristiche che Ricoeur, in analogia con i tratti costitutivi della scrittura, individua come suscettibili di definire la leggibilità dell’azione[87].

Tali eventi si fissano attraverso il loro strutturarsi in concatenazioni di segni, sicché il loro ordine appare definito da una rete significante.

Gli eventi, inoltre, si autonomizzano nel senso che il loro sviluppo sfugge agli autori possedendo una storia propria che permette, tra l’altro, la loro registrazione e documentazione.

Infine, si aprono ad una pluralità di interpretazioni in virtù dell’opera di narrativizzazione, su di essi condotta, che conferisce loro senso, sì da costruire possibili intrecci differenti su uno stesso corso di eventi.

In tal modo si costituisce una rappresentazione implicante una selezione di segni e, dunque, una decisione che dà forma alla situazione descritta.

Giudicare significa prendere posizione, da parte del soggetto conoscente, nei confronti di questa rappresentazione.

Gli eventi su cui verte il processo, in quanto elementi linguisticamente trasmessi, esigono per essere compresi una trasposizione che si concretizza in una mediazione, operata dall’interprete, del passato con il presente.

Il giudizio, in quanto attività che adempie alla funzione di identificare con precisione azioni e comportamenti e di attribuire responsabilità ad essi collegate, è un modo specifico con cui all’interno dell’esperienza giuridica si sottrae contingenza agli eventi.

Ciò che accade è anche ciò di cui si parla in maniera significativa, è ciò che ci interessa, che ci appare importante.

L�evento si presenta, nella sua temporalità, novità, singolarità, non ripetibilità, contingenza, come evento storico, la cui comprensione è sempre una ricostruzione.

La significatività dell’evento, allora, dipende da un insieme di intenzioni, motivi, valori, finalità, che lo rende intelligibile.

La storicità dell’evento, in tal modo, si connette all’attività di rappresentazione e di configurazione posta in essere dal soggetto conoscente che istituisce un rapporto tra il passato evocato e il presente sul quale tale passato si ritiene mantenga la propria efficacia[88].

Nel processo l�evento, tuttora efficace, è sottratto all�oscurità del passato ed è ricostruito nei suoi particolari concreti, compresi nella loro dimensione spaziale e temporale e nella loro rilevanza attuale, entro l�unità di senso dell�esperienza giuridica, al fine di una definizione normativa della situazione giuridicamente assunta come �caso�.

Per il diritto, infatti, il passato esiste solo in quanto può illuminare il presente.

Il passato, allora, non è che il prologo, che si utilizza ai fini della qualificazione del presente.

Da questo punto di vista, il processo costituisce un momento rilevante di quella appropriazione del tempo realizzata per mezzo del diritto, di quel tentativo più generale di sottrarre gli eventi all’oblio che caratterizza la struttura esistenziale dell’uomo.

Parlare di efficacia attuale dell’evento significa riferirsi ad atti compiuti nel passato i cui effetti si protraggono nel tempo.

Nel processo il passato è revocato, ricostruito, per statuire una regola di condotta che valga per il presente ed il futuro.

Il giudice, procedendo attraverso segni, rende presente il passato per giudicarlo.

Tutto il processo è, come abbiamo visto, una mediazione tra passato e presente ed è volto a ricostruire azioni passate imputabili a soggetti identificati, che ne risultino responsabili.

Il giudice, così, indaga in ordine all’esistenza degli elementi che consentono di parlare di imputazione, intenzionalità, responsabilità delle azioni.

Al di là della configurazione giuridica della responsabilità, sottolineiamo che il tema risulta connesso a quello dell’identità e della permanenza del soggetto nel tempo.

Ciò si collega alla storicità come contrassegno ontologico distintivo dell’uomo.

La responsabilità rimanda ad atti compiuti nel passato che hanno il medesimo autore: colui che è chiamato a renderne conto.

Ciò si innesta all’interno dell’aspetto sincronico e diacronico della relazionalità intersoggettiva e della garanzia e della sicurezza del suo svolgimento.

Si può dire che l’immediatezza dell’azione consapevole è travalicata dalla prefigurazione del giudizio altrui successivo rispetto all’agire[89].

La responsabilità si connette alla coscienza del fatto che ciò che si è compiuto nella vita non si potrà staccare dal soggetto, dovrà essere a lui riferito.

In questa prospettiva è da sottolineare che la prova rappresenta un tentativo di inserire un elemento di convalidazione nella dialettica esistenziale che lega l’io agli altri.

Nel giudizio il problema è di ricostruire un momento della vita di un soggetto agente, che è chiamato a dare conto del proprio comportamento passato a garanzia e rinforzo di un dovere di comportamento[90].

Tale dovere, a sua volta, può essere giustificato mediante un riferimento alla dimensione coscienziale del tempo che si esplica nella interpretazione di passato, presente e futuro.

Ciò all’interno di un universo di discorso cognitivo-direttivo avente rilevanza pratica, dove i soggetti sono compresi e si comprendono in quanto agiscono liberamente e dove ad essi sono attribuiti doveri e diritti, sono riferiti comportamenti ed imputate conseguenze positive o negative[91].

La comprensione degli accadimenti e dei comportamenti non è riproduttiva; non riguarda, cioè, un qualcosa di oggettivato e/o da oggettivare[92].

Essa si pone, piuttosto, come una ricostruzione in cui l’iniziativa della ricerca non appartiene al dato, ma all’interrogazione avanzata dall’interprete nella direzione di un interesse pragmatico che si realizza nell’attività di selezione e valutazione, viste come momenti costitutivi per il riconoscimento della regola del caso.

Nel processo si viene a realizzare per eccellenza una relazione ermeneutica del giudice con il passato.

E� in questo ambito di discorso che acquista rilievo l�affinità, più volte sottolineata, tanto da diventare quasi un luogo comune, tra ricostruzione giudiziale del �fatto� e ricostruzione storiografica.

Il riconoscimento dell�analogia tra indagine giudiziaria ed indagine storiografica trova il suo argomento fondamentale nella attenzione, comune ad entrambe le pratiche, agli eventi relativi alle azioni umane, non direttamente esperiti dall�osservatore, presi nella loro unicità, concretezza, particolarità e nella connessa attestazione della loro verità.

Riconosciuta la relazione ermeneutica che lega sia il giudice che lo storico agli eventi passati, e la peculiarità del giudizio retrospettivo che essi compiono, appoggiandosi a prove, attraverso un’attività di selezione, valutazione, attribuzione di senso agli eventi da ricostruire sulla base di specifici criteri di rilevanza, gli orientamenti che hanno concepito l’attività giudiziale come indagine storiografica tendono, peraltro, a sottolineare le diversità tra i due campi di ricerca, evidenziando le ristrette barriere che delimitano l’indagine del giudice rispetto a quella dello storico.

Si tratta di restrizioni che, in buona misura, definiscono i vincoli operativi e cognitivi della pratica giurisdizionale.

Ciò, invero, non significa contrapporre ai limiti normativi e strutturali che incontra il giudice nell’attività di ricostruzione il carattere libero e illimitato della ricerca storica.

Anche l�indagine storiografica è una attività che incontra limiti, quanto quelli forniti dagli interessi dello storico, dalle tradizioni di ricerca accettate, dai paradigmi condivisi entro la specifica pratica a cui egli partecipa[93].

A questo proposito è opportuno sottolineare che quella storiografica è una pratica segnata da una pluralità e da una diversificazione di approcci.

Ciò è testimoniato, oltre che dal panorama degli indirizzi della ricerca storica, dalla articolazione del dibattito teorico e metodologico che riguarda il tema della individuazione dello statuto epistemologico del sapere storico e ruota intorno ai problemi della spiegazione, della comprensione e della narrazione e dei loro reciproci rapporti.

Ciò rende estremamente semplificatorio affermare l’analogia con l’attività di indagine compiuta dal giudice e giustifica l’idea di chi ritiene che essa si fonda su una immagine riduttiva, perché viziata da genericità, della attività storiografica[94].

Spesso, ad esempio, l�attività dello storico non riguarda la ricostruzione di particolari e individuali, ma è interessata alla determinazione di costanti, generalizzazioni, �leggi�, relativa ad eventi collettivi collocati in una prospettiva temporale di breve o lungo periodo.

Proprio qui viene meno la similarità rispetto all’oggetto di indagine tra storico e giudice.

La questione del procedimento conoscitivo attraverso cui il giudice ricostruisce i “fatti”, pur partecipando, insieme all’indagine storiografica, agli aspetti epistemologici di ordine generale connessi alla conoscenza indiretta di fatti passati e muovendo da una esigenza profondamente ermeneutica, presenta, invero, una propria specificità[95].

L�accertamento processuale di come si sono svolti veramente i �fatti� non implica dunque, esclusivamente, un giudizio di natura storica circa l�andamento degli eventi.

Infatti la ricostruzione �fattuale� degli eventi accaduti in passato richiede che gli elementi rilevanti siano condotti ai concetti costruiti nelle fattispecie legali.

[1] (1900-deceduto).

[2] Cfr. Mauro Barberis, �L�ermeneutica�, in �Filosofia del diritto. Una introduzione storica�, Il Mulino, Bologna, 2000, pag. 87.

[3] (1890-1968).

[4] Vedi pag. 30 e ss.

[5] Cfr. ultima opera citata pag. 89.

[6] Confronta sul tema �H. G. Gadamer, �Warheit und Methode�, tradotto in �Verità e metodo�, 1960, pag. 312 e ss.

[7] (1910).

[8] Cfr. Giuseppe Zaccaria, �Precomprensione, principi e diritti nel pensiero di Josef Esser. Un confronto con Donald Dworkin�, in �Ragione pratica�, 11, 1998, pag. 138-139.

[9] Cfr. Mauro Barberis, �Filosofia del diritto. Una introduzione storica�, Il Mulino, Bologna, 2000, pag. 90-91.

[10] Cfr. Francesco Viola e Giuseppe Zaccaria, “Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto”, Laterza, Roma-Bari, 1999, pag. 422.

[11] Cfr. G. Capograssi, �Il problema della scienza del diritto�, in �Opere�, II, Giuffrè, Milano, 1959, pag. 337.

[12] Cfr. R. Orestano, �Introduzione al diritto romano�, Il Mulino, Bologna, 1987, pag. 45.

[13] Cfr. Giuseppe Zaccaria, �Ratio Juris�, 12, 1999, n�3, pag. 276.

[14] Confronta sul tema L. Mengoni, “Ermeneutica e dogmatica giuridica”, Giuffrè, Milano, 1996.

[15] Cfr. P. Ricoeur, �Interpretazione e/o argomentazione�, in Ars Interpretandi, 1, 1996, pag. 77.

[16] Confronta sul tema �Josef Esser, �Dogmatik zwischen theorie und praxis�, 1974, pag. 517 e ss.

[17] Confronta sul tema H.G. Gadamer, “Verità e metodo” tradotto da G. Vattimo, Bompiani, Milano, 1995.

[18] Cfr. L. Mengoni, �Voce Dogmatica giuridica� in �Enciclopedia Giuridica�, XII, Istituto dell�Enciclopedia Italiana, Roma, 1989, pag. 1.

[19] Cfr. Elena Pariotti, �La comunità interpretativa nell�applicazione del diritto�, Giappichelli, Torino, 2000, pag. 29.

[20] Confronta sul tema M. D. King, “Reason, Tradition and Progressiveness of Science”, in “History and Theory”, 1971, pag. 3-32.

[21] Cfr. Elena Pariotti, �La comunità interpretativa nell�applicazione del diritto�, Giappichelli, Torino, 2000, pag. 31.

[22] Confronta sul tema Karl Popper, “Logica della scoperta scientifica”, tradotto da Trinchero, Einaudi, Torino, 1970.

[23] Cfr. D. Antiseri, �Epistemologia ed ermeneutica: il problema del metodo in Popper e Gadamer� in �Hermeneutica�, 1997, pag. 255.

[24] Cfr. Francesco Viola e Giuseppe Zaccaria, “Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto”, Laterza, Roma-Bari, 1999, pag. 430.

[25] Confronta sul tema N. Luhmann, “Sistema giuridico e dogmatica giuridica”, tradotto da Febbrajo, Il Mulino, Bologna, 1978.

[26] Cfr. ultima opera citata pag. 432.

[27] Cfr. Francesco Viola e Giuseppe Zaccaria, “Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto”, Laterza, Roma-Bari, 1999, pag. 435 e ss.

[28] Cfr. Paul Ricoeur, �L�ermeneutica e le scienze umane�, tradotto nel 1981, pag. 199.

[29] Cfr. S. Cremaschi, �Filosofia analitica e filosofia continentale�, La Nuova Italia, Firenze, 1997, pag. 45, 77.

[30] Confronta sul tema Franca D’Agostini, “Ontologia e fenomenologia del giuridico. Studi in onore di Sergio Cotta”, Giappichelli, Torino, 1995, pag. 301 e ss.

[31] Cfr. Francesco Viola e Giuseppe Zaccaria, “Il primato della comprensione”, in “Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto”, Laterza, Roma-Bari, 1999, pag. 439.

[32] Cfr. ultima opera citata pag. 440.

[33] Cfr. Maurizio Ferraris, �Storia dell�ermeneutica�, Bompiani, Milano, pag. 269-270.

[34] Confronta sul tema O. Apel, “L’influsso della filosofia analitica sul mio itinerario intellettuale”, in “Filosofia analitica e filosofia continentale” a cura di S. Cremaschi, La Nuova Italia, Firenze, 1997, pag. 209 e ss.

[35] Cfr. H. G. Gadamer, �Ermeneutica come compito teorico e pratico� in �Verità e metodo�, tradotto da R. Dottori, Bompiani, Milano, 1995, pag. 261.

[36] Cfr. Francesco Viola, �Il diritto come pratica sociale�, Giuffrè, Milano, 1990, pag. 159.

[37] Cfr. Emilio Betti, �L�ermeneutica come metodica generale delle scienze dello spirito�, a cura di G. Mura, Città Nuova, Roma, 1987, pag. 86.

[38] Cfr. Francesco Viola e Giuseppe e Zaccaria, “La filosofia ermeneutica del diritto come filosofia pratica”, in “Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto”, Laterza, Roma-Bari, 1999, pag. 445.

[39] Cfr. H. G. Gadamer, �Ermeneutica�, in �Enciclopedia del Novecento�, Istituto dell�Enciclopedia Italiana, Roma, 1977.

[40] Cfr. L. Lombardi Vallauri, �Corso di filosofia del diritto�, CEDAM, Padova, 1981, pag. 25 e ss.

[41] Cfr. Francesco Viola e Giuseppe Zaccaria, “Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto”, Laterza, Roma-Bari, 1999, pag. 447.

[42] Cfr. ultima opera citata pag. 448.

[43] Cfr. E. Berti, �La classicità di un testo filosofico�, in �Ars interpretandi�, 2, 1997, pag. 7.

[44] Confronta sul tema L. Wittengstein, “Ricerche filosofiche”, a cura di Trinchero, Einaudi Torino, 1974.

[45] Cfr. �J. Hruschka, �La comprensione dei testi giuridici�, tradotto da De Giorgi, Esi, Napoli, 1983, pag. 74.

[46] Cfr. V. Mathieu, �L�uomo animale che interpreta� in �Il problema della fedeltà ermeneutica�, Armando, Roma, 1998, pag. 18.

[47] Cfr. Giuseppe Zaccaria, � Interpretazione e argomentazione nel discorso giuridico�, in �Questioni di interpretazione�, CEDAM, Padova, 1996, pag. 17.

[48] Confronta sul tema R. Alexy, “Teoria dell’argomentazione giuridica” a cura di M. La Torre, Giuffrè, Milano, 1988.

[49] Cfr. ultima opera citata pag. 19.

[50] Cfr. �J. Habermas, �Fatti e norme. Contributi a una teoria discorsiva del diritto e della democrazia� a cura di L. Ceppa, Guerini, Milano, 1996, pag. 278.

[51] Cfr. �Francesco Viola, �Intenzione e discorso giuridico: un confronto tra la pragmatica linguistica e l�ermeneutica�, in �Ars interpretandi�, 2, 1997, pag. 53 e ss.

[52] Cfr. �H.G. Gadamer, �Verità e metodo� a cura di G. Vattimo, Bompiani, Milano, 1983, pag. 133.

[53] Cfr. Uberto Scarpelli, �L�interpretazione. Premesse alla teoria dell�interpretazione giuridica� a cura di V. Tomeo, in �Società, norme e valori�, Giuffrè, Milano, 1984, pag. 141 e ss.

[54] Cfr. Francesco Viola e Giuseppe Zaccaria, “Il diritto come evento discorso”, in “Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto”, Laterza, Roma-Bari, 1999, pag. 453.

[55] Cfr. Francesco Viola e Giuseppe Zaccaria, “Il metodo della filosofia ermeneutica del diritto”, in “Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto”, Laterza, Roma-Bari, 1999, pag. 455.

[56] Cfr. ultima opera citata pag. 456.

[57] Cfr. �J. Finnis, �Legge naturale e diritti naturali�, tradotto da F. Di Blasi, Giappichelli, Torino, 1996, pag. 4.

[58] Cfr. �Norberto Bobbio, �Giusnaturalismo e positivismo�, Edizioni di Comunità, Milano, 1977, pag. 43-44.

[59] Cfr. �A. Kaufmann, �La struttura ontologica del diritto� tradotto da G. Quadri, in �Rivista internazionale di Filosofia del Diritto�, 39, 1962, pag. 549-550.

[60] Cfr. Francesco Viola e Giuseppe Zaccaria, “L’interpretazione come luogo del senso del diritto”, in “Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto”, Laterza, Roma-Bari, pag. 458.

[61]Confronta sul tema W. Wieland, “La fisica di Aristotele. Studi sulla fondazione della scienza della natura e sui fondamenti linguistici della ricerca dei principi in Aristotele”, tradotto da C. Gentili, Il Mulino, Bologna, 1993.

[62] Cfr. ultima opera citata pag. 459.

[63] Confronta sul tema K. Larenz, “Richtiges Recht. Grundzuge einer Rechtsethic”, Beck, Monaco, 1979.

[64] Cfr. ultima opera citata pag. 461.

[65] Confronta sul tema G. Radbruch, “Rechtsphilosophie”, Scheider, Stoccarda, 1983, pag. 119 e ss.

[66] Cfr. ultima opera citata pag. 463.

[67]� In relazione al legame tra filosofia analitica e paradigma costituzionale della scienza giuridica vedi Luigi Ferrajoli, “La cultura giuridica nell’Italia del Novecento”, Laterza, Roma-Bari, 1996, pag. 105 e ss.

[68] Confronta sul tema �J. Esser, �Precomprensione e scelta del metodo nel processo di individuazione del diritto�, tradotto da S. Patti e G. Zaccaria, Esi, Napoli, 1983.

[69] Cfr. Giuseppe Zaccaria, �L�antinormativismo bettiano� in �Questioni di interpretazione�, CEDAM, Padova, 1996, pag. 157.

[70] Confronta sul tema Giuliano Crifò, “Scritti scientifici di Emilio Betti”, in “Studi in onore di Emilio Betti”, I, Giuffrè, Milano, 1962, pag. 13-25.

[71] Confronta sul tema F. Bianco, “Oggettività dell’interpretazione e dimensioni del comprendere. Un’analisi critica dell’ermeneutica di Emilio Betti”, in “Quaderni Fiorentini”, 7, 1978, pag. 33-34.

[72] Cfr. ultima opera citata pag. 159.

[73] Confronta sul tema V. Frosini, “Emilio Betti e la teoria generale del diritto” in “Lezioni di teoria dell’interpretazione giuridica”, Bulzoni, Roma, 1991, pag. 201.

[74] Confronta sul tema F. Bianco, “Pensare l’interpretazione. Temi e figure dell’ermeneutica contemporanea”, Editori Riuniti, Roma, 1991, pag. 3-33.

[75] Cfr. Giuseppe Zaccaria, �Il problema dell�oggettività dell�interpretazione�, in �Questioni di interpretazione�, CEDAM, Padova, 1996, pag. 177.

[76] Confronta sul tema Giuseppe Zaccaria, “Ermeneutica e giurisprudenza. I fondamenti filosofici della teoria di H.G. Gadamer”, Giuffrè, Milano, 1984, pag. 73-80.

[77] Confronta sul tema G. Ferranti, “Ermeneutica del pre-analitico. Su Heidegger e l’epistemologia” in “Aut Aut”, 1990, n�237-238, pag. 135-151.

[78] Cfr. Mauro Barberis, �Dworkin e la neoermeneutica� in �Filosofia del diritto. Una introduzione storica�, Il Mulino, Bologna, 2000, pag. 191.

[79] Confronta sul tema G. Vattimo, “La verità dell’ermeneutica”, in “Filosofia ‘88”, Laterza, Roma-Bari, 1989, pag. 227-249.

[80] Cfr. ultima opera citata pag. 192.

[81] Confronta sul tema Baldassarre Pastore, “Dworkin giusnaturalista?”, in “Rivista internazionale di Filosofia del Diritto”, 1984, pag. 66-82.

[82] Cfr. Giuseppe Zaccaria, �Donald Dworkin e l�ermeneutica� in �Questioni di interpretazione�, CEDAM, Padova, 1996, pag. 197.

[83] Confronta sul tema F. Restaino, “Filosofia e post-filosofia in America”, Angeli, Milano, 1990, pag. 70 e ss.

[84] Vedi anche la teoria del� pragmatismo prescrittivo di Richard A.Posner� in Giuseppe Zaccaria, �Questioni di interpretazione�, CEDAM, Padova, 1996, pag. 247 e ss.

[85] Confronta sull�argomento Taruffo, �Aspetti della giustificazione delle decisioni giudiziarie�, pag. 272 e ss.

[86] Cfr. Baldassarre Pastore, �Aspetti del ragionamento probatorio�, in �Giudizio, prova, ragion pratica�, Giuffrè, Milano, 1996, pag. 125.

[87] Cfr. ultima opera citata pag. 126.

[88] Confronta sul tema �F. Carnelutti, �Responsabilità e giudizio� in �Rivista di diritto processuale�, 13, 1958, pag. 7.

[89] Confronta sul tema L. Bagolini, “Tempo obiettivato, tempo coscienziale e durata nell’esperienza giuridica” in “Rivista internazionale di Filosofia del Diritto”, 1981, pag. 107.

[90] Confronta sul tema Uberto Scarpelli, “Riflessioni sulla responsabilità politica”, pag. 30.

[91] Cfr. ultima opera citata pag. 131.

[92] Confronta sul tema P. Veyne, “Come si scrive la storia. Saggio di epistemologia”, tradotto da G. Ferrara, Laterza, Roma-Bari, 1973, pag. 13 e ss.

[93] Confronta sul tema P. Calamandrei, “Il giudice e lo storico”, pag. 397.

[94] Confronta sul tema E. Opocher, “Lezioni di filosofia del diritto. Il problema della natura della giurisprudenza”, CEDAM, Padova, 1953, pag. 107 e ss.

[95] Cfr. ultima opera citata pag. 134.

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